齐河县兴利水利工程有限责任公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁14民终2846号

上诉人（原审被告）：齐河县兴利水利工程有限责任公司，住所地山东省德州市齐河县城齐晏大街**。

法定代表人：李鹏，总经理。

委托诉讼代理人：张松，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨志华，山东杨宜广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月21日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。

上诉人齐河县兴利水利工程有限责任公司（以下简称齐河兴利公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1599号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

齐河兴利公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1599号民事判决书中第一项判决，发回重审或改判上诉人不予返还被上诉人工程款88595.69元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院推定被上诉人为30万亩方工程的承包人是错误的。1.被上诉人一审诉讼请求为返还劳务费用，而不是工程款。并未以承包人的身份起诉，说明被上诉人自己认可不是承包人。2.一审时，上诉人提交的30万亩方分工表及证人出庭证言，均证明被上诉人不是承包人，只是30万亩方工程的具体承包人指派工地负责人和结算人。3.基于被上诉人与承包人之间的亲戚关系，上诉人给予照顾，同意让被上诉人代承包人结算和领取工程款，并不是认可被上诉人为承包人身份，一审法院有选择性的采纳和否定证人证言，推定被上诉人为承包人是错误的。4.一审法院认定事实部分，既认定被上诉人为实际施工人和负责人，又认定为承包人，事实认定存在矛盾。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决返还工程款与被上诉人主张的劳务费用不一致，劳务费用与工程款不是同一性质的法律关系。被上诉人以实际施工人的身份向上诉人主张劳务费用，是对实际施工人概念的错误理解，被上诉人既不是承包人也不是实际施工人，其不是本案的合法权利人。三、上诉人扣发承包人的工程款合法有据。综上，一审法院基于错误的事实认定，判决上诉人返还被上诉人工程款是错误的。被上诉人不是30万亩方工程的承包人，一审法院的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益，请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公道，请求德州市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令兴利公司立即返还所扣发的劳务费110800元；2.判令兴利公司以110800元为基数，自2018年12月25日起至付清全部款项之日止，按年利率6%支付利息；3.诉讼费由兴利公司承担。

一审法院认定事实：齐河兴利公司将其公司实施的30万亩高标准农田桥涵工程的部分工程分在了郑开强名下，就郑开强名下的该工程（以下简称涉案30万亩方工程），由***实际带人施工。齐河兴利公司于2018年12月25日制作《豆8号记账凭证》，该凭证载明“科目：应付账款子细目或户名：30万亩—***借方金额88565.69元；科目：应付账款子细目或户名：危桥闸—郑开强借方金额：11900.00元；科目：应付账款子细目或户名：豆腐窝—郑开强借方金额：10334.31元”。根据上述记账凭证，***、齐河兴利公司均认可齐河兴利公司在由***实际施工的涉案30万亩方工程的工程款中扣除88565.69元未支付，在危桥闸工程中扣除11900元未支付，在豆腐窝工程中扣除10334.31元未支付。齐河兴利公司主张其公司经结算多预支了郑开强工程款，从而将上述三笔款项予以扣发。另查明，就***实际施工的涉案30万亩方工程的工程款，齐河兴利公司于2017年1月23日向***在山东齐河农村商业银行股份有限公司账户付款66500元，于2018年5月3日以转账支票的方式向***在中国邮政银行账户付款22152元，于2018年9月20日向***在德州银行股份有限公司齐河支行的账户付款44304元，剩余88565.69元未付。一审法院认为，本案的关键问题在于***是否系主张涉案30万亩方工程、豆腐窝工程、危桥闸工程工程款的合法权利人。关于***是否是主张涉案30万亩方工程工程款的合法权利人。本案中，齐河兴利公司主张涉案30万亩方工程分包给了郑开强，***只是郑开强的代理人和结算人，虽然根据齐河兴利公司提交的该工程分工表及证人赵某、籍某的庭审证言，该工程最初是分包给了郑开强，并未分包给***，但根据赵某的证言“30万亩方总分工的时候是***去的，后来有什么活动都是***去的”、籍某的证言“我负责30万亩方工程的技术指导，当时分两个施工组，当时接到总的分工表，分工表中显示有郑开强的名字，但没有***的名字。但一直都是***在现场施工，郑开强不在现场，每次通知郑开强开会都是***去的”，可见***系涉案30万亩方工程的现场实际施工人及负责人。另根据齐河兴利公司制作的记账凭证，该凭证明确将涉案30万亩方工程记载在了***名下，且将除扣发的上述证据可以形成完整的证据链证实***系该工程的承包人。齐河兴利公司虽主张***仅是郑开强工程款的代领人且***也曾代郑开强领取豆腐窝等工程的工程款，但其公司在公司记账凭证中将30万亩方工程记载在***名下而将危桥闸工程、豆腐窝工程记载在郑开强名下的行为自相矛盾。即便如齐河兴利公司主张该工程是分包给了郑开强，但其公司在记账凭证中将30万亩方工程记载在***名下并将工程款付至***名下的账户内，上述行为应视为齐河兴利公司认可了***是该工程的承包人身份。综上，对齐河兴利公司关于***系郑开强30万亩方工程款的代领人及结算人的主张一审法院不予采信，***系主张30万亩方工程款的合法权利人。关于***是否系主张危桥闸工程、豆腐窝工程工程款的合法权利人。本案中，齐河兴利公司的记账凭证中将危桥闸、豆腐窝工程记载在了郑开强名下，***未提交承包合同等其他相关证据证实其系该两项工程的承包人，***虽然提交了一份豆腐窝沉砂池工程的安全生产合同，但该合同非承包合同，该合同仅能证明***系该工程的现场生产负责人，而不能证明其系该工程的承包人。***未提交充分有效的证据证实其系该两项工程的承包人，其无权就该两项工程的工程款主张权利。综上，***系主张涉案30万亩方工程工程款的合法权利人，齐河兴利公司认可扣发了该工程的工程款88565.69元，而齐河兴利公司以多预支了郑开强工程款为由而扣发***名下的该工程款于法无据，故齐河兴利公司应返还***涉案30万亩方工程款88595.69元，并自起诉之日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因***未提交充分证据证实其系主张危桥闸工程、豆腐窝工程工程款的合法权利人，故其要求齐河兴利公司返还扣发的该两项工程工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告齐河县兴利水利工程有限责任公司返还原告***所扣发的工程款88595.69元及利息（利息自起诉之日即2019年4月24日起，以88595.69元为本金，按照年利率6%计算至实际付清之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：***是否为本案合法权利人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人有权主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，齐河兴利公司在涉案工程施工的履行中，已向***支付了部分工程款，其公司记账凭证也注明欠付***工程款，***作为本案工程的实际施工人，有权主张发包人在欠付工程款范围内承担民事责任。另，齐河兴利公司认可扣发了该工程的工程款88565.69元，故***向齐河兴利公司主张欠付工程款88565.69元于法有据。

综上所述，齐河兴利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费2015元,由齐河县兴利水利工程有限责任公司承负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔书江

审判员　　朱吉星

审判员　　高世民

二〇一九年十月二十五日

法官助理史洪军

书记员田宇