***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终3969号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月8日生，汉族，居民，住临清市。

上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月10日生，汉族，农民，住临清市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：赵丽，山东泰泉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：临清市市政工程处，住所地：临清市先锋路中段。

法定代表人：班秀霞，主任。

委托诉讼代理人：李春玲，山东荣润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东鸿伟置业有限公司，住所地：聊城经济技术开发区东昌东路星美大厦1517--1521室。

法定代表人：孙长伟，总经理。

委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人山东鸿伟置业有限公司(简称鸿伟置业公司）、临清市市政工程处建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：

一审判决认定事实基本不清，法律关系评判混乱、证据严重不足，采信标准不一，导致一审判决错误，二审应当直接改判或发回重审。一、案涉工程各方当事人之间的法律关系未能查清。该建设施工合同纠纷，涉及到多个合同关系，多层级合同主体，审判机关在审理时，不应受到当事人诉请和答辩的影响，应当依法作出独立准确的判断。本案中出现了两个所谓的合伙关系，即鸿伟置业公司与***之间的合伙关系及***与***之间的合伙关系。2014年，住房和城乡建设部以建市【2014】118号文件印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条明确规定，“采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位和个人施工的，属于转包”。其第九条规定，“将工程分包给个人、分包给不具相应资质的单位、未经发包单位认可、劳务分包后再分包等情形，属于违法分包。”根据上述规定，本案中各方主体的法律关系应该是：1、鸿伟置业公司与临清市市政工程处签订了《施工协议书》，鸿伟置业公司承包了临清市23条道路路面、人行道路等修补养护工程，鸿伟置业公司系案涉工程的施工承包人，市政工程处系发包人，两者之间系工程发、承包的关系；2、鸿伟置业公司认可与***之间有合作关系，事实上，***多次借用鸿伟置业公司资质，进行过其他项目的施工。鸿伟置业公司作为承包人承包范围为临清市23条道路路面、人行道路等修补养护工程。***不承担材料成本(10万元黑料款属于垫付)，而施工范围亦为临清市23条道路路面、人行道路等修补养护工程。从法律性质上讲，这属于分包，且应为违法分包；3、鸿伟置业公司提交的第二组证据5、11、13路边花砖修补款(马辉)，该马辉系***的花砖施工队伍，证明***承包的施工范围自留了路边花砖的修补项目，23条道路修补的项目再次分包给了***；4、事实证明，***施工的范围仅为23条道路路面的修补养护工程，***的施工范围仅是鸿伟置业公司承包工程范围的一部分，鸿伟置业公司与***在讼诉中自认系合伙关系，***与***之间自认系合伙关系，而从上述施工范围的关系上看，三者之间的施工范围不同且呈现从鸿伟置业公司到***再到***逐渐缩小的特征，此系典型的层层分包特征。综上，本案中的案涉工程，市政工程处系发包人，鸿伟置业公司系承包人，因鸿伟置业公司从未承接过道路施工项目，无施工经验，而***经常借用鸿伟置业公司资质，故将工程以合伙之名分包给***。***与鸿伟置业公司之间系甲供材的施工合同关系，而相对于发包人来讲，系工程分包关系；***将花砖施工项目自留，将道路修补项目交由***施工，***和***之间构成道路修补施工合同关系，相对于发包人和鸿伟置业公司来讲，同样构成项目分包关系。故，无论分包多少层、各层分包关系是否有效，***作为道路修补工程的实际施工人有权向鸿伟置业公司请求支付工程结算款项，亦有权请求发包人在未支付范围内承担直接支付责任。一审判决法律关系未厘清，将***实体权利排除在外无道理。

二、***系23条道路修补工程的实际施工人。***在本项目之前就有稳定的施工队伍，曾完成数个道路路面施工项目，有道路路面施工经验和成熟施工队伍，***是在自身没有资质和能力完成路面修补工程的情况下，将该工程交由***完成。以下方面证实***是实际施工人：1、鸿伟置业公司在一审中承认***系施工合伙关系，并提交了包括道路施工、花砖施工在内的成本费用证据。其中，鸿伟置业公司第一组证据，证实“付邹德起摊铺路面机械人工费28万元”，第二组证据12“机械人工费款(邹德起)2万元”，第三组证据2“借款支付邹德起摊铺路面机械人工费28000元”；而***提交的其子杨威尾号3138中国银行临清支行交易流水明细中，亦有多笔向邹德起的付款。诉讼双方提出的付款证据均指向邹德起，而邹德起压路机、摊铺机怎可能在同一时间段，分别服务于不同的施工场地。事实上，该邹系鸿伟置业公司介绍而来，因***一直未得到工程款，在支付一段时间的机械劳务费后，无力支付，该邹直接向鸿伟置业公司索要，以上陈述均为事实。如***不是工程的施工人，其为何要向邹德起支付费用?2、同理，鸿伟置业公司第二组证据1“支付给济南双成公司(杨斌)沥青款270万元”，在该工程的施工时段2017年6月6日、7日，***亦支付杨斌款项10万元(诉求中提及系垫付材料款)。如果***不是工程施工人，为何要代垫材料款?3、***提交的《施工日志》虽系单方制作，但一审法院应当审查该日志记载的施工时段、施工范围、使用机械人工台班次数以及工程量是否与鸿伟置业公司实际取得的结算量一致；4、二审***补充提交现场施工的视频，充分证明***施工队在现场施工。综上，一审法院仅依据被上诉人答辩与***之间无施工合同关系，便判驳了***的诉讼请求，此种处理施工合同纠纷的方式过于简单粗糙，一审法院应当从上述角度审查并确认实际施工人系***。

三、一审法院针对原告诉争的结算数额相关证据及陈述采信标准不一，法院应当依法作出处理。1、一审中双方均认可，鸿伟置业公司与上诉人无书面合同。一审不应单方采信被上诉人的陈述。上诉人诉称：鸿伟置业公司提供原料，上诉人负责施工，利润双方平分。对此被上诉人不予认可，一审判决对上诉人陈述不予采信；但鸿伟置业公司辩称，双方按投资比例分配，在同样上诉人不认可的情况下，一审判决却对被上诉人说法予以采信，可见一审判决评判采信的标准不一。另外，鸿伟置业公司提交证据中，支付给广饶宏源化工公司沥青款30万元是2017年9月12日支付，涉案工程已经竣工，已经不需要沥青；付给济南双成公司黑料款25万元支付时间是2017年10月17日，涉案工程此时业已竣工，已经不需要黑料。如果上述两笔款项与案涉工程无关，不管诉讼双方按照平均还是投资比例结算，一审最后判决确认的工程款数额698328.91元是不是需要重新计算?上诉人二审提交聊城市新宇达建筑工程有限责任公司出具的《临清市政黑料出料明细》，该公司系案涉工程黑料供应商，材料款直接支付生厂商济南双成公司，该证据证实上述两笔材料款并不在本案诉争的施工范围内。还有，鸿伟置业公司第二组证据14酒款、15茶叶款、16酒、住宿费、17费用、18香烟饮料等费用支出，均无法证明与本案上诉人施工内容的关联性，但该组数字却直接影响一审判决确认的结算数额，上述款项如果与本案无关，是否也应当在一审确认的结算数额基础上重新计算上诉人的工程结算款?2、结算条款无合同约定，协商不成的情况下，法院应当组织审计或鉴定，以确定结算价格。两被上诉人之间《施工协议书》约定，路面破损部分结算单价，不低于120元/平方。据了解，其实际结算价格是125元/平方。在此价格条件下，上诉人要求按40元/平方结算，要求并不过分，也是事实。退一步讲，在鸿伟置业公司与上诉人没有书面合同约定的情况下，对于合同结算依据，无论上诉人所谓的平均分配，还是被上诉人所谓的按投资比例分配，均无证据支持，均应不被法院采信。一审应当依据市场价格确认上诉人与被上诉人的结算价格，不排除审计、鉴定或市场询价。这是此类案件法院通常的做法，也是唯一可行的裁判原则。

四、一审对被上诉人市政工程处的民事责任及举证责任，判定错误。1、一审依据临清市编委临编【2019】11文件认定临清市市政工程管理处更名为临清市市政工程服务中心。该文件仅能证实工程管理处改名的事实；一审判决认定，被告临清市市政工程处于2003年6月19日成立，性质为全民所有制企业，该事实仅证明被上诉人市政工程处成立的时间和企业性质。至于，该两个机构是否为同一机构并没有相关证据支持，一审也没有查清。对于普通人来讲，临清市一个县级市，在国务院大力压缩行政机构的情况下，既有市政工程管理处，又有市政工程处两个机构，名称职能又如此相近，是不可思议的。被上诉人市政工程处是否是本案适格主体，还望进一步查清并有证据支持。2、上诉人诉请临清市市政工程处在欠付款项内承担直接付款责任，是法律赋予实际施工人突破合同相对性的权利。诉讼中发包人是否欠付工程款项，实际施工人无法举证，故该举证责任应当分配给工程的发包人。本案中市政工程处虽辩称其不是发包人，但其陈述已向临清市市政管理处了解和取证，一审判决应当责令其举证证明发包人已全部付清工程款的事实，以便于该案纠纷的彻底解决。故，临清市市政工程处的主体问题、举证责任问题、最终责任承担问题，一审法院均未作出恰当地处理。

综上所述，***系本案诉争的23条道路路面修补工程的实际施工人；法院应当依据***实际施工工程造价支持***的诉讼请求；法院应当在查清临清市市政工程处为本案适格主体的情况下，判决支持上诉人诉求工程处在欠付款项范围内承担直接付款责任的诉求。

临清市市政工程处辩称：一审法院认定被上诉人临清市市政工程处不是案涉施工协议的签订主体，不予支持上诉人对临清市市政工程处的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人对临清市市政工程处的上诉。

鸿伟置业公司辩称：涉案工程的承包人是鸿伟置业公司，施工人系鸿伟置业公司，鸿伟置业公司就涉案工程不存在转包的情形，鸿伟置业公司与***之间是合伙关系，与***之间不存在任何法律关系，***称其为涉案工程的实际施工人无事实和法律依据，其要求鸿伟置业公司支付工程款依法不应得到支持，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***、***向一审法院起诉请求：判令被告鸿伟置业公司立即支付工程款1930000元，被告临清市市政工程处在欠付工程款范围内与被告鸿伟置业公司连带偿还。

一审法院认定事实：2017年5月19日，临清市市政工程管理处作为甲方，与作为乙方的鸿伟置业公司、作为丙方的临清市住房和城乡建设局签订《施工协议书》，约定工程内容为临清市23条路道路路面、人行道路等修补养护工程，总工程款为8305667.8元（不含税票）。后经结算，上述工程总价款为6348886.38元，鸿伟置业公司为临清市市政工程管理处开具6348886.38元的增值税发票，其中道路路面修补工程的工程量为47562.57平方米。涉案工程已竣工并投入使用。鸿伟置业公司已支付给原告***389629.19元。

***曾以鸿伟置业公司将承包的上述工程中的道路路面修补工程分包给其为由将鸿伟置业公司诉至法院，要求鸿伟置业公司支付工程款2037337.2元。2019年9月27日，法院作出（2019）鲁1581民初2045号民事判决，以证据不足为由，判决驳回***的诉讼请求。判决作出后，***不服，在法定期限内提起上诉，二审审理中申请撤回上诉，聊城市中级人民法院于2020年4月9日作出（2020）鲁15民终355号民事裁定，裁定准许***撤回上诉。

2019年5月17日，中共临清市市委机构编制委员会出具临编[2019]11号文件，临清市市政工程管理处更名为临清市市政工程服务中心。被告临清市市政工程处于2003年6月19日成立，性质为全民所有制企业。

审理中，原、被告对以下问题存有争议：

（一）原、被告之间的法律关系及被告应否支付工程款

二原告称，2017年，鸿伟置业公司的原法定代表人孙长伟找到原告***，要求***找有能力做道路修补及垫资的施工队伍，***找到***，把孙长伟提出的利润平均分配或给施工方最低保证每平方40元告知***，***答应后，施工前***领***见到孙长伟，孙长伟口头承诺利润平均分配、最低保证每平方40元支付给***，所有涉案工程的道路修补工程均由***施工完成垫资，当时因为工期较短，完工后一个月内付清所有工程款项。2017年5月19日被告鸿伟置业公司将其与临清市市政工程管理处的合同书通过微信转发给原告，鉴于工程已经施工，所以原、被告没有签订书面合同，工程于2017年6月10日完工，二被告进行验收，该工程合格并通过审计，工程款至今未付。原告***具体施工的是临清市城区的23条道路路面的挖补。施工过程中，被告鸿伟置业公司将款项支付给***，没有支付给***。

被告临清市市政工程处称，本案涉及的是临清市市政工程管理处，临清市市政工程处与临清市市政工程管理处（现更名为临清市市政工程服务中心）是两个独立的法人单位。

被告鸿伟置业公司称，2017年5月被告鸿伟置业公司承包了涉案工程道路路面及人行道、花砖修补养护工程，被告鸿伟置业公司与原告***具有多年的合作关系，遂和***商议对涉案工程合伙施工，双方按投资比例进行分配，双方系合伙关系，鸿伟置业公司与***不存在任何关系，涉案工程于2017年10月份完工，后陆续收到市政工程管理处的工程款，并已按投资比例支付给***389629.19元，被告鸿伟置业公司与***不认识，且不存在任何法律关系，在（2019）鲁1581民初2045号案件审理中，***陈述其不认识被告鸿伟置业公司的法定代表人孙长伟，只是在工地上见过面，本次庭审中又陈述在施工前与孙长伟见过面，两次陈述存在矛盾，也可以说明其陈述不具有可信性。

（二）二原告要求被告支付的工程款数额

二原告称，涉案工程全部由***垫资完成，不认可临清市市政工程管理处已付清工程款，要求被告鸿伟置业公司支付工程款1930000元（***实际垫付工程款项910856元＋40元／平方×50933.43平方＋为被告鸿伟置业公司垫付的料款100000元-***领取的30万元），被告临清市市政工程处在欠付工程款范围内连带偿还。提交：1.杨威书写的施工日志、工程期间花费记录及中国银行交易流水明细复印件，拟证明***对工程实际施工并垫资，交易明细是***向施工机械方及工人支付款项的凭证。杨威系***之子，受***指派负责现场施工及机器设备、工人工资的发放。***租赁徐州高元元铣刨机两台、邹德起、陈某压路机两台、洒水车两台、清扫机一台、装载机两台、摊铺机两台、切割机两台、李某自卸车，整个工序由以上机器完成，购买的杨宾的柴油，为以上机器设备加油。2.2017年市区养护工程结算汇总表复印件、鸿伟置业公司开具的增值税发票复印件7张，拟证明被告鸿伟置业公司实际得到的款项。3.（2019）鲁1581民初2045号民事判决书复印件，其中有陈某、李某的证言，拟证明***雇佣机械施工并垫资的情况。

被告临清市市政工程处对原告提交的工程结算汇总表及增值税发票及判决书无异议，可以证实涉案工程款已全部付清。原告提交的其他证据与其无关，经其向临清市市政工程管理处了解，涉案工程款确已全部付清。

被告鸿伟置业公司称临清市市政工程管理处已把工程款与我公司全部结清，对原告提交的施工日志、花费记录的客观性有异议，原告陈述书写该两份证据的为杨威，杨威与鸿伟置业公司无任何关系，虽将施工日志中的施工单位书写为我公司，但与我公司无任何关系，我公司对记载的内容也不予认可，且该两份证据不能证明原告***对涉案工程实际施工并垫资的情况。对银行交易明细的真实性无异议，仅能证明杨威与他人存在资金往来，不能证明***对涉案工程实际施工并垫资的情况，也不能证实***租赁设备进行施工的情况。对结算汇总表、发票真实性无异议，但与原告***无关。对判决书真实性无异议，该判决书并未对当时出庭的证人证言效力进行确认，原告主张的两证人证言不能成为认定案件事实的依据，在2045号案件庭审时陈某明确提出与其签订合同的是***，而非***。

被告鸿伟置业公司提交以下证据：第一组证据：***投资记录三张，拟证明***亲笔记录其投资金额为797020元，主要包括付邹德起摊铺路面机械人工费28万元；付陈某摊铺路面机械人工费20万元；付滁州洗刨机费用15万元，黑料款10万元，商品砼款11025元等。后经双方确认其投资款为877190元。第二组证据：鸿伟公司投资统计表及银行转账凭证、收据等共计40张，拟证明1、支付给济南双成公司（杨滨）沥青款270万元（银行转账凭证8张、***书写收据6张）；2、支付给广饶宏源化工公司沥青款30万元（银行转账凭证1张）；3、支付给济南双成公司黑料款25万元（银行转账凭证1张）；4、加油款20810元（报销单1张，加油小票11张）；5、路边花砖修补款（马辉）5万元（银行转账凭证1张，收据1张）；6、倒料运费1050元（收据1张）；7、过磅费585元（报销单1张，过磅单6张）；8、运输废料款（张立辉）7200元（银行转账凭证1张，收据1张）；9、运输肥料款（李建超）1500元（收据1张）；10、道路修补费用（董树田）5000元（银行转账凭证1张，收据1张）；11、路边花砖修补款（马辉）2万元（银行转账凭证1张，收据1张）；12、机械人工费款（邹德起）2万元（银行转账凭证1张，收据1张）；13、路边花砖修补款（马辉）3万元（银行转账凭证1张，收据1张）；14、酒款21120元（报销单1张）；15、茶叶款900元（报销单1张）；16、酒、住宿费23759元（报销单1张）；17、费用2万元（报销单1张）；18、香烟、饮料1380元（报销单1张）。鸿伟公司合计投资款3473304元。第三组证据：借款统计表及银行转账凭证、收据等11张，拟证明1、借款支付沥青混凝土款16万元（收据2张、银行转账凭证1张）；2、借款支付邹德起人工机械费28000元（收据1张，银行转账凭证1张）；3、借款支付花砖修补款（马辉）10万元（收据1张，银行转账凭证1张）；4、借款缴开票税款98094.82元（200万元工程款应缴税款）；5、借款缴开票税款230976.30元（4348886.30元工程款应缴税款）；6、借款支付沥青款15万元（银行转账凭证张）；7、借款支付材料款146000元（银行转账凭证1张）；8、借款支付费用4万元（报销单据1张）。因施工合计借款金额为953071.12元。第四组证据：合伙清算表及银行转账凭证、收据等4张，拟证明原告***与鸿伟公司合伙施工的投资、借款等的清算情况。并证实已按投资比例分给***389629.19元，尚有698328.19元合伙收益未支付给***。

原告对被告鸿伟置业公司提交的第一组证据无异议，是***书写。对第二组证据有异议，对没有***签字的都有异议，其中支付给广饶宏源化工公司沥青款30万元是2017年9月12日支付，涉案工程已经竣工，已经不需要沥青。支付给济南双成公司黑料款25万元支付时间是2017年10月17日，涉案工程已经竣工，已经不需要黑料。对其他没有***签字的均不认可。对第三组证据，均无***签字，不认可。对第四组证据真实性认可，对被告鸿伟置业公司称已支付给***389629.19元认可。对被告鸿伟置业公司称尚有698328.19元未支付不认可。

被告临清市市政工程处认为，被告鸿伟置业公司提交的证据均为被告鸿伟置业公司与原告之间的施工内部清算内容，与被告临清市市政工程处无关。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，二原告称，涉案工程中的道路修补工程均是由***施工完成并垫资，被告鸿伟置业公司对此不予认可，二原告提交了施工日志、工程期间花费记录、银行交易明细及（2019）鲁1581民初2045号民事判决书。对此，法院评析如下：首先，施工日志、工程期间花费记录均是单方制作，法院无法确认其真实性，银行交易明细也仅能证明杨威与邹德起、高元元等人存在资金往来，无法证实***对涉案道路修补工程实际施工并垫资。其次，（2019）鲁1581民初2045号民事判决中显示证人陈某陈述租赁合同系其与***签订，***并未在合同上签字，陈某、李某的证言不足以证实***对涉案道路修补工程施工完成并垫资。再次，假设二原告主张的***实际施工涉案工程属实，二原告庭审中陈述施工过程中，鸿伟置业公司将款项支付给***，从未支付给***，亦与常理不符。故对于原告***要求被告支付工程款的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。

原告***虽要求被告鸿伟置业公司按平方计算支付工程款，但其未提交证据证明其主张，其提交的证据不足以证实被告鸿伟置业欠付工程款的数额。鉴于被告鸿伟置业公司称其与***系合伙关系，双方按投资比例分配利润，且认可欠付***工程款698328.91元的事实，法院予以确认，被告鸿伟置业公司应支付原告***工程款698328.91元。

因被告临清市市政工程处与临清市市政工程管理处（现更名为临清市市政工程服务中心）系两个独立的法人单位，与鸿伟置业公司签订施工协议的为临清市市政工程管理处，而非被告临清市市政工程处，故原告***要求被告临清市市政工程处支付工程款，无事实和法律根据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、被告山东鸿伟置业有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款698328.91元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22170元，由被告山东鸿伟置业有限公司承担10783元，由原告***、***承担11387元。

本院二审查明：多份证据可证明，案涉23条道路路面修补工程的机械、人工由***负责，***为该工程的实际施工人，***并非该工程的实际施工人，一审对此事实认定有误，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。

本院认为：二审根据已查明的事实将案涉工程实际施工人确定为***，鸿伟置业公司应向***支付相关工程款。***、***称应按每平方米40元的标准计算工程款，缺乏充分的证据予以证明；其二人还称与鸿伟置业公司应平均分配利润，亦缺乏充分的证据予以证明。鸿伟置业公司自认还应向***支付工程款698328.91元，鉴于***为实际施工人，该款项应由鸿伟置业公司向***支付。对于双方争议的工程款结算问题，***可待证据充分后另行主张权利。

临清市市政工程处与案涉工程无关联，上诉人要求其承担责任，缺乏事实依据。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初652号民事判决；

二、山东鸿伟置业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款698328.91元；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22170元，由山东鸿伟置业有限公司承担10783元，由***承担11387元。二审案件受理费22170元，由山东鸿伟置业有限公司承担10783元，由***承担11387元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙久强

审 判 员　石　鑫

审 判 员　郭召勇

二〇二一年十二月六日

法官助理　马　征

书 记 员　肖天一