东营煜某某建设工程有限公司、东营开发区美娟建筑材料销售中心等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1954号 上诉人（原审原告）：东营煜**建设工程有限公司，住所地东营市东营区东三路138号银座城市广场9幢101-302室，统一社会信用代码913705007861169955。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营开发区美娟建筑材料销售中心，住所地东营市东营区北一路127号2幢101室，统一社会信用代码92370500MA3DCW6R68。 经营者：***，女，1965年1月17日出生，汉族，住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1965年1月17日出生，汉族，住山东省广饶县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东东曦律师事务所律师。 上诉人东营煜**建设工程有限公司（以下简称煜**公司）因与被上诉人东营开发区美娟建筑材料销售中心（以下简称美娟建材）、***买卖合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煜**公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决并依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费均由美娟建材、***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销改判或发回重审。一、一审判决认定“煜**公司主张美娟建材、***违约、供应的绿化土为碱土的事实证据不足”，属认定事实不清。1.美娟建材、***供应的绿化土的使用范围是固定的。根据煜**公司在一审中提交的施工日志、施工图纸和竣工图纸，并结合庭审中调查的事实，可以确认美娟建材、***供应的绿化土的使用时间，并进一步确认绿化土的使用范围。案涉绿化工程的施工是根据施工图纸逐步进行施工的，在美娟建材、***供应绿化土期间，没有第三人供应绿化土，在此期间的绿化工程所使用的绿化土都是由美娟建材、***供应的。因此，根据煜**公司提交的证据足以确认美娟建材、***供应的绿化土的使用范围。2.监理单位在美娟建材、***供应的绿化土中取样检测后，确认绿化土ＰＨ值高于正常标准，应当予以更换。监理单位在对案涉绿化工程的绿化土进行抽样检测时，对绿化工程多个取土点的土壤进行了检测，检测结果为均不符合绿化用土的要求。上述检测报告中有多个取土点是在美娟建材、***供应的绿化土使用范围内，并且检测结果显示的是均不合格，也就当然的包括了美娟建材、***供应的绿化土。基于此，监理单位根据施工要求，向煜**公司发出监理工程通知单，要求对绿化土进行更换，包括美娟建材、***供应的绿化土也要进行更换。虽然双方对绿化土的使用范围有争议，但是煜**公司或美娟建材、***所确认的使用范围内的绿化土都是不符合绿化用土标准的。因此，绿化土使用范围的不确定不影响确定美娟建材、***供应的绿化土不合格。3.监理单位的返工要求仅是更换绿化土，而不包括其他，据此足以排除其他原因导致了绿化土反碱。在整个绿化工程的施工过程中，建设单位和监理单位的工作人员都会在施工现场对工程施工进行监督管理。根据绿化工程施工工艺，施工人员在回填绿化土之前要进行排碱工程的施工，要开挖排碱槽并安装排碱管，同时还要在碱土和绿化土之间使用15ＣＭ的厚石屑隔碱，然后才可以回填绿化土。如果上述工程未完工，是不可能进行下一步的，至于美娟建材、***所称碱水浸泡导致反碱更是不符合实际。通过监理单位发出的监理通知单中仅更换绿化土一项就可以证实上述排碱工程是不存在问题的，更是可以排除其他原因。因为如果还存在其他原因，仅单纯的更换绿化土是无法解决反碱问题的。因此，一审判决“反碱的原因是多样的，并不能确认是因美娟建材、***供土质量不合格所致”的观点是不成立的。4.美娟建材、***提交的证据不足以证实供应的绿化土为广饶境内、***以南符合绿化用土标准的绿化土。一审庭审中，美娟建材、***主张供应的绿化土来源于广饶县的土场，但是未提交证实绿化土来源的购土合同、转账记录、货运单据等证据材料，更没有提交能够证实该土场的土壤符合绿化用土标准的证据。同时，根据煜**公司了解到的情况，东北坞村虽然位于广饶境内、***以南，但其所在的大码头镇北部的土地存在大量的盐碱地，仅有部分可以耕种的土地，即使案涉绿化土取自该村，根据相关法规，该村也不可能将大量可耕种土地上的土壤出卖给美娟建材、***，其从该处取得绿化土很可能是碱土。因此，美娟建材、***应当对此举证证明绿化土取自该村，并且是符合标准的绿化土，否则应当承担举证不能的不利后果。综上，根据一审庭审提交的证据和庭审中当事人的陈述，可以确认美娟建材、***供应的绿化土是碱土，而非正常的绿化用土。根据诚实信用原则和公平原则，一审法院不应当将全部的举证责任归于煜**公司，而应本着查清事实的原则，要求美娟建材、***就其主张的事实承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。煜**公司提交的证据证明主张的事实已经达到高度盖然性的证明标准。二、一审法院认定事实不清，适用法律存在严重错误，损害了煜**公司的合法权益。 美娟建材、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，煜**公司在诉状中陈述的事实与理由无任何事实法律依据。 煜**公司向一审法院起诉请求：1.判令美娟建材、***返还煜**公司货款361900元，并支付利息损失86618元及自2021年4月28日起至实际返还之日的利息损失(以361900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；2.判令美娟建材、***赔偿煜**公司损失2567075.85元；3.本案诉讼费、保全费由美娟建材、***承担。 一审法院认定事实：2017年1月18日案外人青岛新大地园林工程有限公司与东营市第一中学就承包该新校建设工程室外配套及绿化工程（二期）签订了《建设工程施工合同》。2017年1月25日青岛新大地园林工程有限公司与煜**公司就上述工程室外配套及绿化工程（二期）签订了《工程联营施工协议》，约定由煜**公司具体负责施工，因施工产生的相关费用由煜**公司承担，并约定了违约责任等。 自2017年3月19日至2017年4月14日***、美娟建材向煜**公司案涉工程供应绿化土，先后供土共计329车，用于煜**公司在东营市绿化工程的施工。其中2017年3月23日前的10车土以***名义供应；2017年3月23日美娟建材成立后均由美娟建材供土，上述款项均由美娟建材结算，单价为1100元／车；2017年5月2日煜**公司委托财务人员高爱梅向美娟建材的经营者***在中国工商银行的账户支付361900元，电子银行回单附言：绿化土；该款项为购买绿化土货款。 庭审中查明除美娟建材、***向案涉工程供应绿化土，案外人**、**等也向案涉工程供应了绿化土；该两案外人绿化土取自东营本地辛安水库附近。 2017年3月30日东营市园林绿化质量检测中心出具编号2017-T-455号检验报告，送样单位为青岛新大地园林工程有限公司，检测报告数据未见异常。另外东营市园林绿化质量检测中心出具的2017-T-978号检验报告、2017-T-990号检验报告，时间为 2017年9月18日和同年9月19日，两份检测报告检测绿化土PH指标异常。 另查明：煜**公司系2021年3月16日由东营市**市政园林工程有限公司变更工商登记而来。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据予以证实。关于本案的案由和主体问题。煜**公司主张与***、美娟建材系买卖合同关系；该购买绿化土的行为没有书面合同，双方口头协商由***向煜**公司供应绿化土，后***以个人或者美娟建材的名义先后向煜**公司供应329车绿化土，并结算了货款。煜**公司主张美娟建材、***供土质量不合格、为碱土，应当返还货款并赔偿损失，本案的纠纷为买卖合同纠纷，合同的主体是煜**公司与美娟建材、***，本案主体适格。 关于合同内容和违约责任问题，煜**公司与美娟建材、***并无书面合同，就所供应的绿化土质量、指标无书面约定，煜**公司称在供土之前，双方约定供应的绿化土应当为广饶境内的，***以南的绿化土，绿化土应当符合园林绿化需要；美娟建材、***认可其所供土为取自广饶的绿化土。案涉法律事实发生在民法典实施之前，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条、第六十二条相关规定，合同对于质量约定不明，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；对于质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。故美娟建材、***供应的土应当符合绿化目的，符合绿化土的交易习惯和相关标准。对于违约的情形、违约责任并无书面约定；煜**公司称若绿化土不合格，应当返还货款、赔偿损失；但认可对于该项约定无证据证实，只是口头约定。美娟建材、***称双方对违约的问题并无约定。 煜**公司主张美娟建材、***违约，应当提供证据证实其所供应的绿化土不合格、为碱土，东营市园林绿化质量检测中心出具的绿化土指标异常的2017-T-978号检验报告、2017-T-990号检验报告，检测时间为2017年9月18日和9月19日，在美娟建材、***供土结束的2017年4月14日之后五个月，且并无证据证实其提供的土样就是美娟建材、***所供的绿化土；美娟建材、***抗辩其供应的绿化土是填平土，其上的假山、造型的土并非其所供；同期的2017年3月30日该检测中心检测报告证实供应的绿化土质量合格；返碱及绿植苗木死亡的原因是多样的，并不能确认是因美娟建材、***供土质量不合格所致；故对于煜**公司主张美娟建材、***违约、供应绿化土为碱土，并因此而造成返工、补植等巨大经济损失的主张，事实和证据不足，未能达到高度盖然性的证明标准，不予支持。 综上所述，煜**公司的诉讼请求，事实和法律依据不足，依法不予支持。案涉事实发生在2021年1月1日之前，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条，应当适用当时的法律、司法解释的规定；依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（一）项、第一百五十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回东营煜**建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费30925元，减半收取计15462.5元，由东营煜**建设工程有限公司负担。 二审中，煜**公司为支持其主张向本院提交以下证据：煜**公司员工**同出具的书面证明一份，附**同身份证复印件、**同书写证明时的录像光盘一张。证明：煜**公司员工高猛（***外甥女婿）与***为了能够将送检的土样通过检测，在府前大街绿化带内取土，冒充供应给案涉工程的绿化土，也就是美娟建材、***在一审中提交的绿化土合格检测报告中使用的绿化土。该检测报告检测的绿化土并不是美娟建材、***供应的绿化土，不能够证实绿化土符合绿化要求，足以证明美娟建材、***当时供应的绿化土是存在质量问题的。 美娟建材、***质证认为，对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，未经出庭作证的证人书写的证明不应采信。**同是煜**公司员工，该证据的真实性存在很大问题，从内容看**同只是听说，并未亲眼所见。煜**公司的法定代表人***是高猛的姑父，从该点来看高猛不可能欺骗煜**公司。美娟建材、***在一审中提交的收料单均有煜**公司工作人员高猛、***的签字，并未见**同在现场，**同明显是作伪证。煜**公司认可高猛与***存在亲戚关系。 美娟建材、***为支持其主张向本院提交以下证据：2021年10月27日案外人**与***的电话录音光盘一张、书面整理材料一份（未提供原始载体）。证明：美娟建材、***从**处购进的绿化土不存在问题。美娟建材、***一审中提交了**的书面证言，证明案涉绿化土是***从**处购买，是符合绿化土标准的，但一审法院未予采信。 煜**公司质证认为，对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。录音内容无法体现美娟建材、***供应绿化土的取土点，没有对绿化土的质量做出肯定答复，无法达到美娟建材、***主张的证明目的。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对煜**公司提交的证据，该份证据系书面证言，证人无正当理由未出庭作证，不予采信。对美娟建材、***提交的证据，该份证据系视听资料，未提供原始载体，不符合证据形式要求，不予采信。 二审中，煜**公司对其诉讼请求明确为，要求解除双方之间的买卖合同，理由为美娟建材、***提供的绿化土存在严重问题，导致合同目的无法实现。美娟建材、***主张，案涉买卖合同已经履行完毕，不存在解除的情形。煜**公司陈述，美娟建材、***供货时提供了土样，与煜**公司工作人员共同至东营市园林绿化质量检测中心进行送检，东营市园林绿化质量检测中心出具合格报告后进行施工，这仅是初步验收。最终验收是在2017年末、2018年初，整体施工范围内的所有绿化土不合格，煜**公司都进行了更换。 2017年3月30日检验报告（2017-T-455）载明：送样人高猛，全盐量测定值分别为0.17、0.2、0.19，PH值分别为7.94、7.94、7.90。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：美娟建材、***提供的绿化土是否存在质量问题，案涉买卖合同应否解除。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉行为发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 根据查明的事实，双方没有对绿化土的质量标准进行约定。合同法第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”2016年6月28日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布了行业产品标准《绿化种植土壤》的公告（CJ/T340-2016），该标准规定了绿化种植土壤主控指标的技术要求为，PH值一般植物，2.5：1水土比为5.0-8.3；水饱和浸提为5.0-8.0。含盐量EC值（适用于一般绿化），5：1水土比为0.15-0.9，水饱和浸提为0.3-3.0；质量法（适用于盐碱土），基本种植为≤1.0，盐碱地耐盐植物种植≤1.5。2017年3月30日，双方共同送检的土样经检测，符合上述标准，应当视为美娟建材、***提供的绿化土符合质量要求。检验后，美娟建材、***持续供货，煜**公司收货并进行施工的行为亦可以印证，煜**公司认可美娟建材、***提供的绿化土符合质量要求。 煜**公司主张工程监理单位对现场土样进行检测，结论为不符合验收标准，因此美娟建材、***提供的绿化土不符合质量标准。本院认为，第一，美娟建材、***只负责提供绿化土，并不负责现场施工，其供应的绿化土到现场后如何使用，是由煜**公司负责。第二，因存在多个供货人，2017年9月的检验报告涉及的土样是否来自美娟建材、***供应的绿化土，无法确定。第三，煜**公司在实际施工过程中，在美娟建材、***提供的绿化土之上又进行了造型设计，即在美娟建材、***提供的绿化土进行平填后，又在上面用其他土进行了假山等造型设计。因此，即使监理单位要求煜**公司对现场绿化土进行更换，也不能证实美娟建材、***提供的绿化土存在质量问题。 综上所述，煜**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30925元，由上诉人东营煜**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　宁 二〇二一年十一月二十日 法官助理　*** 书 记 员　张　琪