某某、某某等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖18民终2010号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月19日出生，汉族，建筑行业从业人员，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月19日出生，汉族，建筑行业从业人员，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：***，安徽汇航律师事务所律师。 原审被告：宣城市恒山建筑有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰办事处**社区上庄组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司技术负责人。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告宣城市恒山建筑有限公司（以下简称恒山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院作出的（2023）皖1802民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定***施工完成了案涉全部门窗工程，并据此按照《工程造价审核报告书》记载的门窗面积认定***施工的门窗面积，该认定错误。1.本案属于合同纠纷，作为承担门窗施工义务的***，应就其施工的门窗面积承担举证责任，如施工过程中形成的签证等，但***仅提交《工程造价审核报告书》《协议书》两份证据。《工程造价审核报告书》是***与承包方恒山公司及发包方安徽省青弋江灌区续建配套节水改造工程建设管理处（以下简称青弋江灌区建管处）之间确定的门窗施工面积；《协议书》是恒山公司和***之间达成的关于承包工程利润分配约定的协议，依据合同相对性原理，这两份证据与***均没有关联性，***不能依据这两份证据中的条款对***设定义务。2.《协议书》约定***按照“实际”门窗施工面积和***结算，在***没有认可***一方全部施工的情况下，不足以认定恒山公司、***完成的门窗施工面积全部都是***一方施工完成。***没有提交其实际施工门窗面积的证据材料，也未申请对其实际施工门窗的面积进行鉴定，应承担举证不能的责任，以***认可的门窗施工面积600㎡为准，对此一审法院未予查明。二、一审判决适用法律错误。1.本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。青弋江灌区建管处系案涉工程发包方，恒山公司属于承包方，恒山公司和***之间属于转包合同关系或者合伙承包施工关系，恒山公司、***承接工程后，再将其中的部分门窗工程分包给***实际施工的关系，属于建设工程分包合同关系。2.一审判决以《工程造价审核报告书》中发包方和承包方之间确认的门窗综合单价486.63元/㎡，作为承包方和分包人之间分包门窗工程的价款计算依据，违背了工程常情，适用法律错误。发包方和承包方的门窗部分工程价款中，起码包含了承包方为分包人租赁脚手架的租赁费、水电费、安全事故赔偿款、税款、保险费、资料费及***需向恒山公司交纳的管理费等费用，这些费用都是***、恒山公司取得486.63元/㎡门窗单价需要付出的成本开支，***、恒山公司承包工程后再将门窗工程分包给***，承担着经营盈亏风险，不可能无偿分包给***施工，需要赚取一定利润。为此，***、恒山公司确定的486.63元/㎡门窗单价，包括了上述诸多成本开支和***、恒山公司合理利润在内，理应扣除上述成本开支和合理利润，剩下才属于***应得的门窗工程价款。本案***既没有提供任何证据证实门窗分包工程价款，也没有申请对门窗分包工程的工程造价进行鉴定，须承担举证不能的责任，应以***认可335元/㎡的门窗分包工程单价为准。 ***答辩称：1.发包方于2012年9月对外招标案涉工程，工程地点在泾县乡镇，前期工程由恒山公司、***与***合伙承包，***在前期阶段做了大量工作。2013年2月其退出合伙，三方协商达成了一致意见，由***继续承接案涉工程的门窗工程，并约定承建单价，但当时未形成书面材料，所以一审按照审计结果进行判决。一审中***也认可审计价，且即使按照审计价来结算，***也有损失。2.关于面积问题。根据《工程造价审核报告书》，门窗的实际面积可以确定，***上诉称其自己施工部分门窗，没有任何证据证明，也与常理不相符。另外，在***起诉恒山公司的（2023）皖1802民初605号案中，***从未提过其自行施工部分门窗工程。同时，***和恒山公司签订的补充协议中第五条也未提到案涉工程有其他门窗班组施工，故案涉门窗工程的唯一施工方就是***。3.根据***和恒山公司补充协议第五条约定，门窗班组工程计算不涉及工程成本。工程成本之间如何分担是***与恒山公司作为合伙人之间的关系，与施工班组无任何关系，不应由***来承担。4.***约定单价520元事出有因，其为工程垫资五万元，该垫资款项尚未返还***。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒山公司述称：其原与***及***合伙做案涉工程，因2012年元月份发生重大安全事故，处理完后***认为该安全事故可能导致工程不赚钱就退伙，但门窗工程交给***承包施工。当时***门窗报价是520元/㎡，综合考虑***的前期付出，所以三方口头约定就按这个单价及实际面积结算工程款，如能赚到钱再分一部分给***，赚不到钱就算了。综上，对一审判决不持异议。 ***向一审法院起诉请求：判令***、恒山公司立即支付工程款312023元及资金占用利息损失（自2013年5月29日起按3.65%计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年9月27日，青弋江灌区建管处（发包方）与恒山公司（承包方）签订《宣城市溪口闸枢纽除险加固装饰装修工程合同协议书》，约定发包方将上述工程交由恒山公司承建。案涉工程起初由恒山公司、***、***合伙承建，后***退出合伙，三方口头商定由***承包施工其中的门窗工程。 2016年7月5日恒山公司（甲方）与***（乙方）补签《协议书》，载明“项目工程于2013年5月28日完工交付建设单位使用；现该工程只剩余油漆、铝合金窗两单项工程尚未结清余款，待审计决算定案后，乙方负责按决算审计实际面积与施工班组进行决算；项目工程利润金额分配：项目工程利润金额-项目工程上缴甲方管理费金额=该项目工程甲乙双方共同利润，同意按该项目工程甲乙双方共同利润的50%分成”，协议书还对恒山公司与***之间的其他权利义务关系进行了明确约定。 2021年9月27日，安徽海星工程咨询有限公司出具《工程造价审核报告书》，载明宣城市溪口闸枢纽装饰装修工程审核金额为2586293.37元，其中分部分项工程量清单计价审核表中铝合金玻璃窗的工程量载明1.11项6.02平方米、2.7项90.72平方米、3.7项75.6平方米、4.6项423.36平方米、5.14项34.56平方米、5.15项21.3平方米、5.16项18平方米、6.16项112.98平方米，合计782.54平方米、综合单价486.63元/平方米，合价380807.44元。建设单位自2012年11月27日至2014年1月23日间向恒山公司累计付款2020445.98元，余款于2021年2月8日支付245847.39元、2021年2月9日支付30万元、2022年9月21日支付2万元。期间，恒山公司、***陆续向***支付门窗工程款25万元。 另，恒山公司于2021年2月9日向***付款20万元。2023年2月，***就其与恒山公司之间就案涉工程的工程款利润分成纠纷诉至法院，在该案审理过程中，***对恒山公司2021年2月9日向***支付的20万元，以“油漆、铝合金窗班组未结算，恒山公司私自付款损害其合法权益”为由，仅认可55190元。2023年4月10日，一审法院就该案作出（2023）皖1802民初605号民事判决书，对上述恒山公司向***支付的20万元款项仅认可其中的55190元，剩余144810元由恒山公司另行主张。该判决生效后，恒山公司要求***退还20万元。 一审法院认为，恒山公司、***对***实际施工案涉门窗工程均无异议，尽管***称除***施工外，其自己也对门窗工程进行了部分施工，却未提供任何证据证明，对***的此项陈述不予确认。现门窗工程早已施工完工并竣工验收合格，***主张按单价520元/平方米结算，***不予认可，***也未提交双方曾确认依据该单价结算工程价款的证据，故对520元每平方米的结算单价不予确认。依据***与恒山公司之间协议书载明的“现该工程只剩余油漆、铝合金窗两单项工程尚未结清余款，待审计决算定案后，乙方负责按决算审计实际面积与施工班组进行决算”内容，***应按审计决算面积782.54平方米与***办理结算，结合审计确认的综合单价486.63元/平方米，则***施工的门窗工程价款为380807.44元，扣除恒山公司、***已支付的25万元，尚欠130807.44元。关于该款的逾期付款利息，因双方并未订立书面合同约定付款期限，***可自其主***之日即2023年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。 ***主张的垫资款5万元及前期费用65000元，属于恒山公司、***与***三方之间的合伙纠纷，与本案***门窗工程分包合同纠纷并非同一法律关系，且该款***并不认可，***亦未提供各项费用负担已由双方结算确认的证据，并非属于无争议款项，不适宜纳入本案一并处理，***可凭证据依法另案主张。 ***主张的伸缩缝工程款40103元。依据庭审调查显示该伸缩缝工程实际由案外人***（音）施工完工，其工程款15000元，***支付5000元、***支付1万元，而***支付的1万元也由***支付给了***。***据此认为伸缩缝工程由其承包施工，并要求按审计价40103元主张该项工程款，依据不足，不予支持。 另，案涉工程虽由***、恒山公司合伙承包施工，双方本应共同对外（***）承担责任，但鉴于***已知晓***、恒山公司就案涉工程责任分摊的约定，并要求对恒山公司、***应承担的责任分开判决，为避免***、恒山公司之间责任分摊的纠纷，故将恒山公司、***对***应承担的付款责任，分开处理。***剩余工程款130807.44元，双方本应各承担50%，但因恒山公司向***支付的20万元款项中，在（2023）皖1802民初605号案件中依据***的认可已处理55190元，该部分款项恒山公司不应要求***退还，鉴于***已实际退还20万元，故该55190元应由恒山公司支付，剩余款75617.44元（130807.44元-55190元）由恒山公司、***各承担50%即37808.72元，据此，恒山公司应支付92998.72元、***应支付37808.72元。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条之规定判决：一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***门窗工程剩余工程款37808.72元及逾期付款利息（自2023年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告宣城市恒山建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***门窗工程剩余工程款92998.72元及逾期付款利息（自2023年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8274元，由***负担4805元，由***负担1500元，宣城市恒山建筑有限公司1969元。 二审中，当事人未提举新证据。根据对一审证据的审查认证，结合当事人陈述，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案系因恒山公司、***与***之间因分包门窗工程而引发的工程款给付纠纷，故本案案由应调整为建设工程分包合同纠纷。经审理查明，***、恒山公司与***合伙承建案涉宣城市溪口闸枢纽除险加固装饰装修工程，后***退出合伙，但各方口头约定涉案工程中的门窗项目交由***承包施工。现案涉工程业已全部完成施工，且经竣工验收合格，***就其分包施工的门窗项目向恒山公司和***主张支付工程款，不违反法律规定。一审中，***就其已完成施工的门窗工程提举了协议书、结算单、支付案外人款项的收条等，并提交了包括案涉门窗工程在内的业主结算审核报告，能够反映其门窗工程量，鉴于***主张单价高于业主结算审核报告确认的单价，故一审法院根据业主结算审核报告确定案涉门窗工程价款为380807.44元，并无不当。项目完工后，各方应及时计算核定***完成的门窗工作量并固定相应证据，***本案中主张门窗部分工作量并非***施工而系***另行安排他人完成施工，对此未能提举相应证据予以证明，故一审法院未予以采纳其抗辩意见，系属正确。 综上，***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费745元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……