阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司与阿荣旗第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终679号

上诉人（原审被告）：阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗。

法定代表人：王维，董事长。

委托诉讼代理人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿荣旗第二建筑工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗。

法定代表人：李洪伟，董事长。

委托诉讼代理人：孙向前，内蒙古振吉律师事务所律师。

上诉人阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司（以下简称阿荣旗兴牧）因与被上诉人阿荣旗第二建筑工程公司（以下简称阿荣旗二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2018）内0721民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

阿荣旗兴牧上诉请求：1.二审法院重新审理本案，依法撤销一审判决第一项或将本案发回重审；2.诉讼费用由阿荣旗二建承担。事实和理由：一、本案事实方面。阿荣旗兴牧与阿荣旗二建于2015年6月8日签订《建设工程施工合同》，约定阿荣旗兴牧将位于××旗东侧阿荣旗兴牧300万大鹅养殖加工示范项目的土建、水暖、电照等工程承包给阿荣旗二建施工，计划工期为2015年8月18日至2015年10月18日，合同价为2511308元。施工过程中双方当事人对部分工程进行增添和变更。工程施工完毕，阿荣旗兴牧发现阿荣旗二建施工的部分工程存在多处瑕疵，严重影响正常经营使用，要求阿荣旗二建进行修缮，修缮后给付全部工程款，但阿荣旗二建一直未予修缮，致使涉案工程处于严重损坏状态，重新翻修费用巨大。施工工程至今存在严重质量问题，必然降低施工总价款。二、本案鉴定方面。一审中阿荣旗兴牧对涉案工程质量问题申请鉴定，鉴定意见为阿荣旗兴牧院内办公区和生产厂区水泥地面、污水处理池、厕所屋架安装工程质量不符合现行质量验收标准，达不到质量合格要求，修复费用为448000元，鉴定出的费用无法满足修复费用。阿荣旗兴牧又对其他由阿荣旗二建施工的部分向一审法院提出鉴定申请，但由于鉴定机构一再提高鉴定价格，又无法提供正式发票，交费时恰逢节假日，并且鉴定机构属于一审法院单方指定，未能按时进行鉴定。但是，从已经鉴定的部分可以看出工程质量确实存在问题，全面鉴定对于查明案件事实、维护阿荣旗兴牧合法权益至关重要，一审法院对阿荣旗兴牧已经提出的鉴定申请未在审理时予以考虑，将导致阿荣旗兴牧的合法权益受到严重损失。三、从案件审理程序及适用法律方面。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，一审中阿荣旗兴牧已经明确表示对阿荣旗二建完成的工程进行鉴定，并已经对部分工程做出了鉴定结论，其他部分未能按时进行鉴定是因为鉴定机构一再提高鉴定价格又无法提供正规发票，交费时恰逢节假日，未能及时顺延，一审法院在审理过程中应当依照法定程序对该部分进行审理并向阿荣旗兴牧作出释明。由于一审法院在程序上审理不明确，导致阿荣旗兴牧的合理诉求未能得到充分维护，应当从给付阿荣旗二建的工程款中扣除未全部鉴定部分的修缮费用。

阿荣旗二建辩称，一、上诉状内容与事实不符。如果阿荣旗兴牧在施工完毕时就发现工程存在多处瑕疵，严重影响正常经营使用，为什么在该工程竣工验收合格后仍然向阿荣旗住房和城乡建设局报请备案？在一审中没有提交证据证实其要求阿荣旗二建进行修缮，在阿荣旗二建起诉到一审法院时才提出该工程有质量瑕疵，阿荣旗兴牧是在逃避给付工程款的义务。另外，该工程已经由阿荣旗住房和城乡建设局、阿荣旗建设工程质量监督站验收合格，阿荣旗二建在一审庭审中提交的《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收备案表》，均经过质证及一审法院的确认，证明该工程满足设计规范要求，不存在阿荣旗兴牧所述的问题。涉案工程已经竣工验收合格备案，工程质量完全合格，并有阿荣旗兴牧在场签字认可。根据齐石鉴字（2018）第11号《阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司建筑工程质量鉴定意见书》第三页勘查情况第一条，该地基无问题且没有不均匀沉降现象，也无高度缩水达30公分，满足地基承载力要求，阿荣旗兴牧在竣工验收三年后又对其建筑施工进行重新鉴定，阿荣旗二建不认可。二、一审法院程序正当，适用法律正确。对于阿荣旗兴牧在一审法院多次申请鉴定，但均未履行鉴定事项所应承担的相关义务。一审法院均向阿荣旗兴牧作出鉴定风险提示及释明，一审笔录可以证实，一审判决适用法律正确。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回阿荣旗兴牧的上诉请求。

阿荣旗二建向一审法院起诉请求：1.阿荣旗兴牧立即给付工程款2388000元，并从2017年12月27日开始按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算给付阿荣旗二建逾期利息至给付之日止；2.阿荣旗兴牧承担诉讼费用。2019年2月26日，明确诉讼请求为：1.阿荣旗兴牧立即给付阿荣旗二建工程款2388000元；2.阿荣旗兴牧承担诉讼费用。其他诉讼请求不再主张。

一审法院认定事实：双方当事人于2015年6月8日签订合同协议书，约定阿荣旗兴牧将位于××旗东侧的阿荣旗兴牧林业下岗职工300万大鹅养殖加工示范项目的土建、水暖、电照等工程承包给阿荣旗二建建设施工，计划工期为2015年8月18日至2015年10月18日，签约合同价为人民币2511308元。施工过程中双方对部分工程进行增添及变更，阿荣旗二建的原法定代表人耿兴东于2017年12月27日在工程确认单中签字确认，该确认单中列明主体工程厂房等2813000元和水泥地面675000元、其他工程门卫房等合计550000元、未完工程展示厅及办公室地砖等，并列明已付工程款1650000元，未给付工程款2388000元。阿荣旗兴牧对该确认单中耿兴东签名不予认可，阿荣旗二建申请鉴定，鉴定意见结合其他证据可以确认该确认单签名系耿兴东本人书写，阿荣旗二建支出鉴定费用17400元。阿荣旗兴牧对阿荣旗二建施工的办公区和生产厂区的水泥地面、两个圆形水池等的质量申请鉴定，鉴定意见为阿荣旗兴牧院内办公区和生产厂区水泥地面、污水处理池、厕所屋架安装工程，建筑工程质量不符合现行施工质量验收标准，达不到质量合格要求。生产车间主体墙和办公室墙体达到质量验收标准，房屋局部有质量缺陷，不影响正常使用，建筑结构安全性、使用性、可靠性标准满足设计规范要求。按照上述修复方案所需修复费用评估价为448000元，阿荣旗兴牧为鉴定支出30000元鉴定费用。一审法院认为，阿荣旗二建在阿荣旗兴牧处承包了土建、水暖等工程，双方签订了书面合同，该合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及其他法律、行政法规的强制性规定，依法有效。阿荣旗二建对工程履行了义务，阿荣旗兴牧的法定代表人，也是工程的负责人，在工程确认单上签字，应认定为阿荣旗兴牧对该工程结算的确认，对阿荣旗兴牧具有约束力，经双方确认阿荣旗兴牧尚欠阿荣旗二建工程款为2388000元，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，阿荣旗二建施工的部分工程经鉴定确有瑕疵，应在未付工程款中扣除相应修复费用即448000元，因阿荣旗兴牧未履行给付剩余工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条的规定，阿荣旗二建要求阿荣旗兴牧给付工程款1940000元的诉讼请求，该院予以支持；阿荣旗二建主张的其他诉讼请求，因与该院查明事实不符，且其未能提交相应充分证据予以证明，该院不予支持。阿荣旗兴牧提出的继续对部分施工项目进行鉴定、不应给付工程款等意见，因其未提交充分证据予以证明，另在鉴定过程中未依法履行相应义务，故该院不予采纳。综上，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司于本判决生效之日起三日内给付阿荣旗第二建筑工程公司工程款1940000元；二、驳回阿荣旗第二建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费25904元（已预收12952元），减半收取计12952元，由阿荣旗第二建筑工程公司负担1722元，由阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司负担11230元。鉴定费用47400元，由阿荣旗第二建筑工程公司负担30000元，由阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司负担17400元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：一审法院鉴定程序是否违反法律规定。

一审法院根据阿荣旗兴牧于2018年7月30日、8月20日提交的鉴定申请，向双方当事人送达了选择鉴定机构通知书及司法鉴定风险告知书，通过摇号及双方协商的方式选择鉴定机构，在选定鉴定机构后向鉴定机构移交鉴定申请及相关材料，并分别于2018年8月15日及9月21日通知阿荣旗兴牧于七日内缴纳补充鉴定事项的鉴定费用，且该期间并非节假日，阿荣旗兴牧未能按期缴纳鉴定费用，一审法院终止鉴定委托并无不当。一审法院程序合法，阿荣旗兴牧未能按期缴纳鉴定费用，且未提出延长缴费期限的申请，怠于行使其权利，对于其减少支付工程款的主张未能提交有效证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，应当承担举证不能的不利后果。阿荣旗兴牧的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，阿荣旗兴牧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22260元，由上诉人阿荣旗北国明珠兴牧养殖有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘富宇

审判员　　阿　润

审判员　　李　光

二〇一九年六月十一日

书记员　　王岩松

附相关法律、法规规定：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。