濮阳豫能发电有限责任公司、河南瑞祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申5015号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：濮阳豫能发电有限责任公司，住所地：河南省濮阳工业园区中原路东段路北。

法定代表人：赵书盈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘钺，河南松榕律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区金桥路**。

法定代表人：邵光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冬宝。

委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。

再审申请人濮阳豫能发电有限责任公司（以下简称豫能公司）因与被申请人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

豫能公司申请再审称，（一）1.原审法院在2019年4月17日组织双方当事人到现场进行实地勘验，工程尚有“地库”等部分相关工程没有完工，但原审法院认定多功能厅地下餐厅、地库等

均已投入使用，没有认定瑞祥公司没有施工完毕的工程及其所占的工程量。2.根据合同约定，豫能公司已经按照瑞祥公司施工进度和合同约定向瑞祥公司支付工程进度款，目前也没有拖欠瑞祥公司施工进度款，豫能公司没有违约。瑞祥公司在工程未施工完毕的情况下，瑞祥公司请求豫能公司支付工程差价款没有法律和合同依据，原审法院判决也缺乏合同依据和法律依据。3.原审判决豫能公司支付工程款利息没有事实和法律依据。合同专用条款第17.3.2(2)条明确约定工程竣工验收后，已签署工程保修书、竣工决算完成且通过发包人上级审计部门审计后一个月内支付至全部工程款的95%，而本案工程并未完工，不符合合同专用条款约定的付款条件，原审法院没有扣除5%质保金错误。4.根据施工合同通用条款和专用条款的约定，豫能公司可以对施工内容进行变更，原审法院认定判决以变更合同判决改变了合同主体明显是错误的。（二）原审判决以“原、被告双方工作人员于2018年2月2日在《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》上已签字认可目前工程已完工”为由，判决豫能公司向瑞祥公司给付工程款没有依据。《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》只能证明豫能公司向瑞祥公司退还了安全风险抵押金，而不能证明豫能公司认可目前工程已完工，工程是否完工应当由瑞样公司提供证据证明，瑞祥公司也没有提供工程已完工的证据。原审判决认定豫能公司对已完工的部分工程部分进行了使用，不存在质量问题错误。不能因为发包人使用了部分工

程，从而推定全部工程已经合格的结论。瑞祥公司没有证据证明豫能公司违约从而给瑞祥公司损失。（三）原审依照濮阳市中原建设工程咨询有限公司“造价鉴定”的造价鉴定意见判决豫能公司向瑞祥公司给付工程款没有事实与法律依据，鉴定程序违法，鉴定人均不具备鉴定资格。1.该鉴定违反了司法鉴定的从约性原则，属于违法鉴定，鉴定意见的鉴定依据错误。2.涉诉工程的工程量变更并没有减少瑞祥公司的利益，反而给瑞祥公司增加了利益，不能作为对合同施工内容进行了根本变更的理由。3.从双方专用合同条款工程变更的约定看，即使需要对涉诉工程进行鉴定，也只能对变更部分工程依照约定的计价方式进行鉴定，而不能对没有变更部分的工程也进行鉴定。4.濮阳中原建设工程咨询有限公司濮中咨价鉴[2019]16号及16号-回1号鉴定意见存在错误。

瑞祥公司提交意见称，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回豫能公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于瑞祥公司起诉的条件是否成就的问题。豫能公司与瑞祥公司之间签订的《厂前区建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。瑞祥公司根据豫能公司提供的蓝图进行了施工，豫能公司于2017年4月10日向瑞祥公司出具了《厂前区已完工工程量清单》，双方对瑞祥公司已完工工程量进行了确认，且豫能公司已退还了瑞祥公司的风险抵押金，从该清单的内容看，足以证明双方对工程量进行确定并清算双方债权债务关系的意思表示，生效判决认为豫能公司支付工程款的条件已经成就并无不当。豫能公司以涉案工程部分配套工程没有完工，双方对涉案工程没有决算和验收为由，请求驳回瑞祥公司的起诉缺乏事实和法律依据。（二）关于生效判决对合同约定工程价款予以调整是否适当的问题。虽然双方在《厂前区建筑工程施工合同》中约定工程价款为固定总价，同时约定合同总价在合同实施期间不调整，但在施工过程中，豫能公司多次修订和变更施工蓝图。根据鉴定意见，瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量与合同约定的施工量进行对比，变更减少的施工量为39.26%，增加的施工量为38.01%。涉案工程成本为47279494.57元，与合同价款为38444883元差距较大。对于工程量的设计变更虽然是发包方的权利，但是是对原建设工程合同工程量的实质性变更，在变更比例过大的情况下，应当允许对工程计价方式进行调整，生效判决依据鉴定意见确定工程价款的方式平衡了双方的利益，并无明显不公。（三）关于涉案鉴定意见是否应当采信的问题。豫能公司多次修订和变更施工蓝图，拉长了施工周期，市场价格波动影响了工程价款。二审法院按照不同标准对瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量的工程造价进行鉴定并无不当。鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，豫能公司虽对鉴定意见提出异议，但未提供具有更高证明力的证据推翻该鉴定意见，生效判决将鉴定意见作为认定本案事实的依据，符合法律规定。综上，豫能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回濮阳豫能发电有限责任公司的再审申请。

审 判 长　姚世宏

审 判 员　范书伟

审 判 员　于跃辉

二〇二一年一月二十九日

法官助理　苗振林

书 记 员　孙　萍