濮阳豫能发电有限责任公司、河南瑞祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫09民终633号

上诉人（原审被告）：濮阳豫能发电有限责任公司，住所地河南省濮阳工业园区中原路东段路北。

法定代表人：赵书盈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘建中，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:刘钺，河南松榕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区金桥路2号。

法定代表人：许跃鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：栾好明，河南琮同律师事务所律师。

上诉人濮阳豫能发电有限责任公司（以下简称豫能公司）因与被上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人豫能公司的委托诉讼代理人刘钺、被上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人栾好明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

豫能公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回瑞祥公司的起诉。事实和理由：

一、一审判决认定豫能公司在履行合同中存在持续修订、未及时交付施工蓝图的行为，并认定其认可案涉工程已经完工，缺乏事实依据。豫能公司与瑞祥公司之间的施工合同尚有“地库”等配套部分工程没有完工，瑞祥公司的起诉不符合合同约定，且案涉工程未经决算和验收，瑞祥公司起诉的条件不成就，应当依法驳回起诉。

（一）瑞祥公司中标的厂前区建筑工程，截至一审开庭之日，尚有“地库”等配套部分工程没有完工，施工进度仅达到整个工程量50％左右，且瑞祥公司在一审庭审中对该事实予以认可。一审判决豫能公司向其给付工程款错误。

（二）根据合同约定，豫能公司向瑞祥公司按照双方确认的已完成工程产值的90％支付本月工程进度款，在工程竣工后签署工程保修书，竣工结算完成且通过豫能公司上级审计部门审计后一个月内支付工程总价款的95％，剩余5％作为质保金。瑞祥公司在工程未施工完毕的情况下，其要求豫能公司支付工程差价款，不符合法律规定和合同约定。

（三）根据施工合同通用条款和专用条款15条约定，豫能公司可以对施工内容进行变更，瑞祥公司对此明知，且对项目工程部分变更具有心理预期，一审法院认定变更合同改变了合同主体的权利和义务明显错误。1.根据瑞祥公司提供的2018年7月19日濮阳中原建设工程咨询有限公司（以下简称中原咨询公司）的建筑工程造价司法鉴定意见书认定“……合同中与实际施工相对应的工程造价为：34158175.01元，其减少施工量的造价为13410790.58元，减少施工量的造价占2017年4月10日前原合同施工量造价的39.26％，其增加施工量的造价为：12984698.17元，增加施工量的造价占2017年4月10日前原合同施工量造价的38.01％”。即使施工量发生变化，但整个工程的工程量和施工材料并没有发生变化，瑞祥公司也没有提供购买材料的相应证据证明其为准备施工而导致的施工成本变化。相反还减少了瑞祥公司的施工量，豫能公司并没有增加瑞祥公司的负担。瑞祥公司也没有提供证据证明进行材料、人工、机械方面的准备从而造成了施工成本超出了合同签订时的预算成本价格。另外，豫能公司在合同签订后，已经向瑞祥公司支付了1922244元预付款，用于其施工材料和施工机械设备的准备工作，豫能公司依约按照工程进度向其支付了工程进度款。瑞祥公司在收到预付款后，没有及时备料，从而导致建设材料价格上涨，超出瑞祥公司的预期，属于市场风险。根据合同约定，该风险在签订合同时，瑞祥公司应当预见，风险应自行承担。2.根据施工合同第四条约定，该合同采用固定总价的方式，合同总价在合同实施期间不因政策、或者市场变化因素、合同价款清单中的工程量和施工图纸的差异而改变；合同总价是完成施工图范围内全部工程的全部费用，不因自身报价因素或者材料分析数量调整因素，而在最终决算时调整合同价格。另外，双方合同还约定仅对瑞祥公司书面提出的“范围变更申请”或“重大变更申请”才进行价格调整，其他一律不予调整。瑞祥公司在施工过程中，没有向豫能公司提出“范围变更申请”和“重大变更申请”，案涉工程也不存在该情形，故不存在价格调整问题。3.根据合同第五条第2项约定，重大设计变更是指在施工图会审基础上因一个原因引起的单项调整金额在200000元以上的一份设计变更。合同专用条款第15条15.3变更程序，第15.3.2变更估价（1）约定，承包人提交变更报价书的期限：任何导致合同价格和或担保的的完工日的变化，承包人或设计院或监理单位或其他承包人必须在该等变化被发现的7日内直接向发包人报告并提出书面“范围变更申请”或“重大变更申请”。（2）无监理工程师或发包人的指令，承包人不得进行任何变更。根据上述约定，瑞祥公司对变更报价必须在导致单项合同价格发生200000元以上重大变化后7日内提出书面“范围变更申请”或“重大变更申请”，并经发包人商定同意，才能调整合同价格。一审判决没有证据证明发生单项工程发生设计变更达到200000元以上的证据，瑞祥公司也没有提出书面“范围变更申请”或“重大变更申请”，应当视为该工程的价格没有发生重大变化，不符合价格调整的约定。

二、豫能公司与瑞祥公司签订的合同正在继续履行中，一审法院判决以“双方工作人员于2018年2月2日在《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》上已签字认可目前工程已完工”为由，判决豫能公司向瑞祥公司给付工程款没有依据。

（一）双方签订合同后，豫能公司按照合同约定的工程进度支付工程进度款及预付款。现该合同正在履行过程中，双方没有解除施工合同，瑞祥公司请求豫能公司支付“施工进度差价款”的条件不成就，不符合起诉条件。一审庭审中，瑞祥公司提供的《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》为复印件，无原件予以核实，豫能公司不予认可。即使提供了原件，该证据上的签名是否真实也无法认定，一审采信该证据违反证据规则。

（二）双方签订的施工合同第四条约定，本合同采用固定总价合同形式。合同总价在合同实施期间不因政策、市场变化因素、合同价款清单中的工程量和施工图纸的差异；合同总价是完成施工图纸范围内全部工程的全部费用，不因自身报价因素或者材料分析数量调整因素而在最终结算时调整合同价格。因此，瑞祥公司请求豫能公司支付“施工进度差价款”没有法律与合同依据。

（三）瑞祥公司主张及一审判决认定豫能公司对已完工的部分工程部分进行了使用，且不存在质量问题。虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条规定适用的前提条件是工程全部完工，而不是部分完工，不能因为发包人使用了部分工程，从而推定全部工程已经完工，并且全部工程已经合格的结论，瑞祥公司不能据此主张豫能公司向其支付工程款。

三、一审法院依照中原咨询公司造价鉴定意见判决豫能公司向瑞祥公司给付工程款没有事实与法律依据。

（一）该鉴定违反了司法鉴定的从约性原则，属于违法鉴定。1.根据建设工程合同第四条约定，本案合同为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原一审中，豫能公司依据上述规定，不同意对涉诉工程进行鉴定，但原一审法院却对双方的约定和豫能公司的意见及司法解释的规定视而不见，支持了瑞祥公司申请鉴定的请求，违反从约性原则的鉴定意见依法不能采信。2.建设工程合同专用合同条款部分15.4.1第二款约定，工程变更包括合同承包范围变更及重大设计变更引起的合同金额调整的计算办法为投标报价中有相同综合单价的，按照综合单价执行；有类似综合单价，调整执行；无类似综合单价的，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）以及现行的配套文件和投标时承诺下浮系数10％计算。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准；第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。按照上述约定和司法解释的规定，涉诉工程的鉴定应当依据合同约定以投标报价中有相同综合单价的，按照综合单价执行；有类似综合单价，调整执行；无类似综合单价的，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）作出鉴定意见，但中原咨询公司的鉴定意见却依据濮阳市的市场价为依据明显违反合同约定及法律规定。

（二）涉诉工程的工程量变更并没有减少瑞祥公司的利益，反而给瑞祥公司增加了利益，不能作为认定合同施工内容进行了根本变更的理由。瑞祥公司请求豫能公司支付施工进度差价款没有依据。豫能公司保留向瑞祥公司请求减少施工量从而减少工程价款的权利。且豫能公司与瑞祥公司之间的合同合法有效，豫能公司依据双方约定进行了部分设计变更具有合同依据，造价鉴定意见不能作为豫能公司构成对合同内容进行根本变更的依据。

（三）一审法院在明知中原咨询公司作出的濮中咨［2017］造鉴字第04号-补01号司法鉴定意见书对豫能公司不利的情况下，仍继续指定该公司进行鉴定，不公平、不公正。即使一审法院认为按照上级法院的（2019）豫09民终1544号裁定书（以下简称1544号裁定书）的意见，对涉案工程进行鉴定，也应当另行委托其它具有鉴定资质的鉴定机构重新鉴定，豫能公司从没有与瑞祥公司协商由中原咨询公司进行鉴定，本案鉴定程序属违法。

（四）根据1544号裁定书，对本案涉诉工程进行重新鉴定，中原咨询公司作出濮中咨价鉴［2019］16号司法鉴定意见书（以下简称16号鉴定意见书）不是对涉案工程进行的重新鉴定，而是采用了原有的鉴定意见作为鉴定依据且没有听取豫能公司的意见，从2019年11月14日收到法院的委托，到2019年11月20日短短的6天时间便出具鉴定意见，明显是对法院及双方当事人的不负责，该16号鉴定意见书及濮中咨价鉴［2019］16号-回1只能作为濮中咨［2017］造鉴字第04号及补充鉴定和回复的补充鉴定意见，违背了1544号裁定书对涉案工程进行重新鉴定的要求。

（五）1544号裁定书已否定了现场实际已施工部分工程量全部按照实际施工过程中的濮阳市定额站信息价及市场价进行鉴定，即否定了中原咨询公司在2018年7月作出的濮中咨［2017］造鉴字第04号-补01号司法鉴定意见书，中原咨询公司的16号鉴定意见书是引用已被否定的鉴定意见书，故中原咨询公司的16号鉴定意见书错误，不能作为定案的依据。

（六）一审法院的委托事项要求：对已完工程部分进行鉴定，其中，变更部分的工程价款按照施工期间的市场价减去计划利润确定；未变更部分的工程价款按照合同固定价确定。该委托事项没有事实和法律依据，违反了施工合同的约定。同时，1544号裁定书也没有认定变更部分的工程价款按照施工期间的市场价进行鉴定。

（七）豫能公司聘请了司法鉴定专家在一审庭审时出庭，并就中原咨询公司的16号鉴定意见书提出了很有说服力的质疑，中原咨询公司出庭人员没有对专家的质疑做出合理解释，一审法院仍引用16号鉴定意见书作为定案依据错误。

综上所述，一审法院判决认定涉诉工程已经完工，且不存在质量问题，无视瑞祥公司对涉诉工程尚有“地库”等配套部分工程没有完工的事实，且目前正在施工。瑞祥公司起诉的条件不成就的情况下，依据违法的鉴定意见判决豫能公司给付瑞祥公司工程款没有事实和法律依据。

二审庭审中豫能公司补充上诉意见为：1.一审判决认定支付工程款利息计算时间没有事实和法律依据。根据专用合同第17.3.2约定，不向瑞祥公司支付相应的工程款利息。2.一审判决及鉴定均没有对合同约定10%的让利进行处理，明显违反了合同的约定1544号裁定查明实事的指令。3.一审法院未按照1544号裁定书查明双方合同约定，采用固定总价价格形式在合同实际履行中存在设计变更请求，工程量有增有减，依然没有区分变更部分和未变更部分工程量。4.一审判决未按照1544号裁定审理查明，当事人在合同履行过程中对于合同未约定的，且通过签证等现有证据不能确定变更部分造价可以通过鉴定认定，但鉴定的工程总造价仍应体现合同固定价包含的让利，综合认定豫能公司应支付的工程款数额。5.一审判决按照合同价和市场价加权平均鉴定没有事实法律依据。6.一审判决所依据的鉴定程序和鉴定事项明显违法。其依据的检材不完整或者有增加没有送检的检材进行的鉴定，且送检的证据材料没有通过双方当事人进行质证。

瑞祥公司辩称，1.一审法院事实认定清楚，适用法律正确，案件审理程序合法，鉴定结论客观真实。2.豫能公司无权剥夺和限制瑞祥公司的诉讼权利，因此，不存在应当被驳回起诉的情形。3.本案存在豫能公司严重违反合同约定及合同严重显失公平的情形。4.本案存在豫能公司要求瑞祥公司进行的工程施工不符合合同约定的情形。瑞祥公司所进行的工程施工是在豫能公司的指示下进行的，也就导致本案工程存在合同内工程和合同外工程的情形。5.本案工程在豫能公司的要求下进行了交接确认，豫能公司未在该时间点支付工程款就应当承担逾期支付利息的违约责任。6.本案鉴定机构根据豫能公司和瑞祥公司所完成的工程量和相关证据材料进行鉴定合理合法。7.一审法院的审理已经充分体现1544号裁定书的相关内容。8.豫能公司存在歪曲相关法律概念、法律常识的行为，一审判决已考虑到让利。综上，瑞祥公司已将工程施工完毕，一审判决根据合同约定和相关鉴定确定的工程价款合理合法。豫能公司未能支付工程款构成违约，应当支付工程款及相应利息。请求依法驳回上诉，维持原判。

瑞祥公司向一审法院起诉请求：1.判令豫能公司向瑞祥公司支付工程价款14000000元及利息（利息从2017年1月24日起计算至豫能公司付清款项之日止，按照年利率4.75％计算）；2.判令豫能公司承担本案的一切诉讼费用和鉴定费。

一审法院认定事实：豫能公司对濮阳龙丰电厂上大压小2X600MW级超临界机组工程项目中的厂前区建筑工程进行了招标。2015年11月6日，瑞祥公司对濮阳龙丰电厂上大压小2X600MW级超临界机组工程项目中的厂前区建筑工程进行了投标。2015年11月18日，国信招标集团股份有限公司向瑞祥公司发出了《中标通知书》，中标价为39880167元。由于招投标文件施工量清单中存在重复计算问题，豫能公司将其中重复计算的143.5284万元施工量予以扣除。2015年11月底，瑞祥公司进驻豫能公司的建设工地开始施工。2015年12月3日，瑞祥公司和豫能公司签订了《厂前区建筑工程施工合同》，合同约定：“建设工程是濮阳龙丰电厂前区建筑工程，包括但不限于厂前区内的行政办公楼、多功能厅、检修楼、仓库、地库和室外配套工程等；合同工期7个月，计划开工日期2015年11月25日，计划竣工日期2016年6月25日，仓库需在2016年2月6日前完成框架主体，砌筑工程；合同采用固定总价合同价格形式，合同总价在合同实施期间不因政策、市场变化因素、合同价款清单中的工程量和施工图纸的差异而调整合同价格，合同总价是完成施工图范围内全部工程的全部费用，不因自身报价因素或材料分析数量调整因素而在最终结算时调整合同价格；签约合同价为人民币38444883元，其中（1）安全文明施工费1147014元（2）暂列金额1280000元；签约合同价为完成工程的施工设计文件范围内的施工准备、建构筑物施工、施工清场、竣工验收直至移交发包人前的维护、在保修期内履行保证义务而发生的各项应有费用，其中包括但不限于施工机械、劳务、材料、管理、利润，税金、临建设施、保险、现行费用中的其它费用、重大设计变更（在施工图会审基础上因一个原因引起的单项调整金额在200000元以上的一份设计变更）之外的一般设计变更，材料代用、安全措施费，大型机具进出场及安拆费、现场文明施工、合同条款规定的保险、政策性文件（含后续文件）规定，物价变动以及合同规定的其他所有风险、责任等费税价。《合同专用条款》对重大变更的标准、价格调整的条件、范围变更申请，重大变更申请、进度付款方法，合同金额调整计算办法，政府审计的法律效力等问题做了详细约定”。濮阳龙丰电厂上大压小2X600MW级超临界机组工程项目，总投资55.9亿元，属于省级重点项目；项目采取出让方式供地，用地预审控制规模88.59公顷，其中耕地85.96公顷，建设项目在2014年6月通过了国土资源部用地预审。河南省人民政府2015年11月20日做出了《关于濮阳龙丰电厂上大压小2X600MW级超临界机组工程项目农用地转为建设用地的批复》，河南省人民政府同意濮阳县转用集体农用地44.9839公顷（其中耕地44.5144公顷）。合同签订后，施工过程中，豫能公司多次修订和变更了施工蓝图。2016年6月25日工程没有按照约定日期完工。2017年1月15日，豫能公司对合同约定的工程仍在制作施工蓝图。瑞祥公司以豫能公司拖延交付施工蓝图和改变合同约定的施工内容，造成其窝工和停工、延期交工，增加施工成本，要求豫能公司增加施工价款。豫能公司主张应按合同约定价款履行，拒绝增加施工价款，双方由此发生争议。瑞祥公司在2017年1月24日向一审法院提起诉讼，请求豫能公司支付施工进度差价款860万元。2017年4月10日，豫能公司向瑞祥公司出具了《已完工工程量清单》。清单显示：瑞祥公司2017年4月10日前已完工工程量，为行政办公楼、多功能厅、检修楼、仓库、地库的土建部分以及少量安装工程。瑞祥公司和豫能公司的工作人员于2018年2月2日在《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》上均签字。豫能公司共支付瑞祥公司工程施工款项20947681元。

2017年3月20日，经瑞祥公司申请，一审法院委托中原咨询公司对瑞祥公司实际工作量以及是否与豫能公司提供的月报表上显示的工程量存在差别进行鉴定。该公司于2017年6月13日作出濮中咨（2017）造鉴字第04号司法鉴定意见书，经鉴定，瑞祥公司实际已完工工程内容及工程量与豫能公司提供的月报表上显示的工程内容及工程量存在差异。2017年7月18日，瑞祥公司支付鉴定费180000元。

2018年5月29日，经瑞祥公司申请，一审法院再次委托中原咨询公司对瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量以及该施工量的市场价值、合同约定的固定总价是否低于工程成本、豫能公司对2017年4月10日前施工内容的变更程度等问题进行了司法鉴定，2018年7月19日中原咨询公司对建设工程施工合同补充司法鉴定意见书，鉴定意见：《厂前区建筑工程施工合同》施工量清单工程，按照投标时的市场价格计算，工程造价为50759435.99元，其中：直接费为45416314.58元，间接费为1863189.99元、工程成本为47279494.57元；瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量，按照施工时的市场价计算，工程造价为37109552.66元；瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量与合同约定的相对应部分的施工量进行对比，豫能公司减少的施工量为39.26％，增加的施工量为38.01％。2018年7月24日，瑞祥公司支付鉴定费170000元。

2019年11月1日，经瑞祥公司申请，一审法院委托中原咨询公司对瑞祥公司已完成工程部分进行造价鉴定，其中：变更部分的工程价款按照瑞祥公司施工期间的市场价减去计划利润进行确定，未变更部分的工程价款按照合同固定价确定。2019年11月20日，中原咨询公司作出濮中咨价鉴（2019）16号补充鉴定意见书，经鉴定，本案涉案工程变更部分的工程价款为24622163.24元；未变更部分的工程价款为6962667.73元，两项共计31585830.97元。瑞祥公司支付鉴定费30000元。

为查明案件事实，确认工程是否已经投入使用，2019年4月17日，一审法院组织双方当事人到现场进行实地勘验。经现场勘验，豫能公司的多功能厅地下餐厅、地库、检修楼、仓库、行政办公楼均已投入使用。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，对于合同的效力，双方当事人签订的《厂前区建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，濮阳龙丰电厂上大压小2X600MW级超临界机组工程项目，总投资5590000000元，属于省级重点项目，且建筑工程通过招投标方式确定中标施工单位，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同已实际履行，双方对合同的有效性均予以认可，应确认合法有效，对双方均具有约束力。关于豫能公司在履行合同中是否存在变更施工蓝图的行为，应否按变更后的工程量支付工程款，豫能公司在履行合同中存在持续修订，未及时交付施工蓝图的行为，对施工图纸的变更，经鉴定该工程量增加38％，减少39％，事实上导致了合同实体内容的大部分改变，为完成施工，瑞祥公司需对合同内容进行材料、人工、机械方面的准备，导致瑞祥公司的施工成本远远超出了合同签订时的预算成本价格，此项变更已超出了项目中变更的范围，改变了合同约定的权利和义务，瑞祥公司依据修订的图纸进行施工，影响和波及合同价款。豫能公司称瑞祥公司未在合同约定的7日内提出书面申请调价，合同第三部分专用合同条款第15.1.1发包人批准的合同范围变更中第一款的约定不一致，该款约定任何可导致的合同价格和担保的完工日的任何变化，承包人或设计院或监理单位或其他承包人必须在该等变化被发现的7日内直接向发包人报告并提出“范围变更申请”，只有经发包人书面批准的范围变更申请才为有效并可能导致合同价格或担保的完工日的变化；该书面批准中应明确合同双方同意调整的合同价格或担保的完工日。由于瑞祥公司根据豫能公司修订的图纸施工，修订的图纸即为豫能公司批准范围变更。第二款约定：“除发包人书面批准的范围变更申请外，发包人代表或监理工程师对设计方案、施工方案等的任何批准，以及对可能出现的变化／变更的任何批准、认可、检查，均不减轻承包人的任何责任和义务，也不构成合同价格或担保的完工日的任何变化。”未约定双方价格发生争议时如何处理，该款约定无限放大了发包人的变更权利，增加了承包人的义务，不符合权利、义务相一致原则，违反了法律规定，应认定该款约定无效。豫能公司要求所有工程价均按照合同固定价格计算，一审法院依法不予采纳。虽然2018年1月双方签订的合同内容涉及土建以外部分仍在施工，但是双方工作人员于2018年2月2日在《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》上已签字认可目前工程已完工，并交付使用，豫能公司并退还了瑞祥公司风险抵押金，可以说明瑞祥公司已完工的涉案工程在2018年2月2日豫能公司认可已经竣工且不存在质量问题，本案审理中豫能公司仍以土建工程未完工、瑞祥公司施工不符合合同约定、瑞祥公司起诉条件未成就为由拒付2017年4月10日前已完工工程款，一审法院依法不予支持。关于瑞祥公司的已完工程量应如何结算问题。2017年4月10日前已完工程量，双方当事人在监理公司的参与下进行了确认，已经完工工程事实上已交付豫能公司占有使用，为确定已完工程价款，经过专门机构鉴定，按照市场价及成本的估价方法，工程价款经鉴定为37109552.66元，扣除豫能公司已支付工程款20947681元，余额16161871.66元。为了既能体现涉案建设工程施工合同是固定总价合同形式，又能兼顾瑞祥公司在实际施工过程中工程量增加38％，减少39％，事实上导致了合同实体内容的大部分改变，瑞祥公司依据修订的图纸进行施工，影响和波及合同价款，一审法院再次委托中原咨询公司补充鉴定工程款造价，变更部分的工程价款按照瑞祥公司施工期间的市场价减去计划利润确定为24622163.24元，未变更部分的工程价款按照合同固定价确定为6962667.73元，两项共计31585830.97元。因本案存在合同价款约定显示公平的情形，综合本案的上述情况，既考虑合同约定的固定单价及让利情况又兼顾公平，瑞祥公司所完成的工程价款应当采取加权平均方法进行计算，综合认定豫能公司应当向瑞祥公司支付工程款13400010.815元[（37109552.66元＋31585830.97元）÷2－20947681元]。关于瑞祥公司诉求鉴定费380000元，系瑞祥公司为查明案件事实，确定工程款的三次申请鉴定而支出的合理、必要费用，依法应由豫能公司负担。关于瑞祥公司诉求支付工程款利息问题，瑞祥公司2017年1月24日起诉至法院要求豫能公司支付施工差价款8600000元，2017年4月10日停工，双方对已完工程量进行了确认，自此，豫能公司应当支付瑞祥公司工程款，故瑞祥公司要求豫能公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月24日起计算工程款利息符合法律规定，一审法院支持至2019年8月19日止，以后利息自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第二项、第二百六十九条、第二百八十三条，《建工合同解释（一）》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第四条规定，一审判决：一、豫能公司于判决生效后十日内给付瑞祥公司工程款13400010.815元及利息（利息以13400010.815元为基数，自2017年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回瑞祥公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105800元、鉴定费380000元，共计485800元，由豫能公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，豫能公司在一审中对瑞祥公司提供的《濮阳豫能发电有限责任公司安全风险抵押金退还申请表》复印件有异议，在本院二审庭审时认可该复印件的原件由其留存。

再查明，中原咨询公司做出16号鉴定意见书后，豫能公司对该意见书部分事项提出异议，中原咨询公司于2019年12月8日出具濮中咨价鉴[2019]16号-回1回复意见书，对豫能公司提出的5项问题进行了回复。

还查明，原一审即（2019）豫0928民初170号一案中，瑞祥公司关于工程款利息起算时间变更为“自2017年4月10日起计算”。一审庭审中亦确认利息的起算时间为2017年4月10日。

本院认为，本案的争议焦点为：一、瑞祥公司是否有权要求豫能公司支付工程款？二、案涉工程款应如何认定？中原咨询公司作出的司法鉴定意见书能否作为定案依据，一审法院判决豫能公司支付工程款13400010.815元及利息是否正确？

瑞祥公司与豫能公司之间签订的《厂前区建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，一审判决予以确认正确。

一、针对本案的第一个争议焦点

瑞祥公司有权主张案涉工程款。瑞祥公司根据豫能公司提供的蓝图进行了施工，投入了相当的人力、物力。2017年4月10日,豫能公司向瑞祥公司出具了《厂前区已完工工程量清单》，双方对瑞祥公司已完工工程量进行了确认，且豫能公司已退还了瑞祥公司的风险抵押金。另外，豫能公司对瑞祥公司承建的多功能厅、地下餐厅、地库、检修楼、仓库、行政办公楼均已投入使用。故瑞祥公司要求支付已完工工程款符合法律规定。豫能公司以涉案工程部分配套工程没有完工，双方对涉案工程没有决算和验收为由，请求驳回瑞祥公司的起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、针对本案的第二个争议焦点

（一）工程价款应予调整

虽然双方签订的《厂前区建筑工程施工合同》约定的工程价款为固定总价，同时约定合同总价在合同实施期间不调整，工期自2015年11月25日起至2016年6月25日，共计7个月。但在施工过程中，豫能公司多次修订和变更施工蓝图，至2017年1月15日仍在制作施工蓝图，即双方当事人并未按照合同约定履行，导致合同实体内容发生重大变更：根据2018年7月19日中原咨询公司补充司法鉴定意见书的鉴定意见，瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量与合同约定的相对应部分的施工量进行对比，豫能公司减少的施工量为39.26%，增加的施工量为38.01%。瑞祥公司为完成施工，需对施工蓝图内容进行材料、人工、机械方面准备，延长了施工期限，超出了合同约定的施工期间，波及和影响到合同价款。经鉴定，涉案工程成本为47279494.57元，而合同价款为38444883元，两者相差较巨，因此以成本价计，价格波动幅度较大，超出了承包人即瑞祥公司签订合同时的预期风险范围，且豫能公司未提供证据证明是瑞祥公司拖延施工造成，如仍按照合同约定的固定价款认定涉案工程价款，会导致双方权利义务严重失衡，即显失公平。故一审判决对合同价款予以调整，并无不当。豫能公司上诉称涉案工程量增加38.01%，而减少39.26%，并未增加瑞祥公司的义务负担。本院认为，工程量增减比例反映的是合同约定工程量变更的幅度，并非是简单的数字之间的差额，也不是单项工程的增减，而是实际施工与合同约定的相对应部分的施工“量”的对比。简言之，虽然增加量小于减少量，但不能得出没有增加瑞祥公司义务负担的结论。故对豫能公司的此项上诉理由，本院不予支持。因此，合同价款应予调整，但双方对此不能协商一致，应以相关工程量鉴定结论综合认定。

（二）鉴定结论应予采信

案涉工程依瑞祥公司的申请，一审法院对外委托中原咨询公司针对不同的委托事项，已经三次鉴定。豫能公司对16号鉴定意见书提出的上诉理由，本院具体分析如下：

1.该鉴定具有必要性。豫能公司坚持按照合同约定固定价结算工程价款。本院认为，合同价款应予调整，且案涉工程量发生大部分变更，但通过签证等现有证据不能确定变更部分造价，对未变更部分及变更部分的工程量造价应由专业鉴定机构进行鉴定确定，故一审依照瑞祥公司的申请，对实际施工量进行鉴定，具有必要性且符合法律规定。

2.委托鉴定程序合法。一审法院委托鉴定前，已征求双方当事人的意见，豫能公司不同意鉴定，也未能和瑞祥公司选择鉴定机构协商一致，一审法院依法指定中原咨询公司进行鉴定，不违反法律规定。另外，中原咨询公司在本次鉴定前已作出两次鉴定意见书，中原咨询公司作出16号鉴定意见书称为“补充鉴定意见书”，并无不当。中原咨询公司悉知案情，有利于节省当事人鉴定成本和时间。因此，中原咨询公司在6天内作出鉴定结论亦正常。豫能公司上诉称中原咨询公司在短短6天内作出鉴定意见书明显不负责的理由不能成立，本院不予采信。

3.委托鉴定事项明确且计价标准适当。一审法院委托鉴定时已明确要区分变更部分及未变更部分造价，案涉工程因施工蓝图的变更，拉长了施工周期，市场价格波动影响了工程价款，如均依签订合同时濮阳定额站信息价标准或合同固定价进行鉴定不公平、不合理。一审法院按照不同标准对瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量的工程造价进行重新鉴定：未变更工程量部分参照合同价计算工程款、变更工程量部分参照市场价减去计划利润确定，符合本案实际，本院予以维持。

综合上述意见，中原咨询公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定结论经原审质证、鉴定机构并针对豫能公司提出的异议进行了书面补充、回复及鉴定人员出庭解释说明。豫能公司仍对鉴定意见书提出异议，但未提供证据推翻，一审判决采信上述鉴定结论作为认定本案事实的依据，符合法律规定。

（三）关于案涉工程款应否考虑让利问题

工程价款下浮的目的是签订合同时在取费标准较高的情况下，下浮一定比例使双方当事人权利义务均衡。本案中，根据16号鉴定意见书，合同总价款共计31584830.97元，包括变更部分的成本价24622163.24元、未变更部分的固定价6962667.73元，没有计算利润即取费标准并不高，如再考虑让利10%，亦不合理。故鉴定结论未再核减让利，并无不当。另外，瑞祥公司2017年4月10日前的实际施工量，按照施工时的市场价计算，工程造价为37109552.66元。区分变更和未变更部分的成本价及固定价计算，工程造价为31584830.97。一审判决结合本案工程量增减原因、施工工期、付出成本等实际情况，又考虑了合同约定的固定单价、让利情况，综合认定豫能公司应当向瑞祥公司支付工程款的计算方式适当，但计算有误，本院予以纠正。本院计算为：13399510.82元[（37109552.66元＋31584830.97元）÷2－20947681元]。

（四）工程款利息应予以支持

利息属法定孳息，故豫能公司欠付瑞祥公司工程款应支付相应的利息。一审判决支持瑞祥公司利息的请求正确。但关于利息的起算时间认定有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。2017年4月10日，豫能公司向瑞祥公司出具了《厂前区已完工工程量清单》，即双方于2017年4月10日对瑞祥公司已完成工程量进行了确认，豫能公司自此应向瑞祥公司支付相应的工程款，但未支付。故根据上述法律规定，豫能公司应自2017年4月11日起支付相应的利息。且瑞祥公司关于利息的主张已变更了诉讼请求为自2017年4月10日起计息，一审判决认定自2017年1月24日起计算利息不当，本院予以纠正。

综上所述，豫能公司的上诉请求中除利息起算时间本院予以纠正外，豫能公司的其它上诉请求均不能成立，应予驳回；另，一审判决对工程款数额计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8066号民事判决第二项；

二、变更河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8066号民事判决第一项为：濮阳豫能发电有限责任公司于判决生效后十日内给付河南瑞祥建筑工程有限公司工程款13399510.82元及利息（利息以13399510.82元为基数，自2017年4月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费105800元、鉴定费380000元，共计485800元，由濮阳豫能发电有限责任公司负担482197元，由河南瑞祥建筑工程有限公司3603元；二审案件受理费102200元，由濮阳豫能发电有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高洪光审判员张保稳

审判员　李　　　　　　　辉

二〇二〇年六月十八日

书记员　郭　　　　　　　瑞