常熟虞山饭店有限公司与常熟警星消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018)苏民申2406号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：常熟虞山饭店有限公司，住所地江苏省常熟市北门大街8号。

法定代表人：樊金祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨晓峰，江苏海容律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：常熟警星消防工程有限公司，住所地江苏省常熟市黄河路18号2幢601。

法定代表人：顾毅杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱洁，江苏圣益律师事务所律师。

再审申请人常熟虞山饭店有限公司（以下简称虞山饭店公司）因与被申请人常熟警星消防工程有限公司（以下简称警星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院作出的（2016）苏05民终6599号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

虞山饭店公司申请再审称：一、二审法院认定事实错误。1、本案中双方争议焦点是施工范围问题。由于虞山饭店公司各项装修和消防工程由多个工程施工单位实施，存在施工界面不清晰的实际情况，且申请人原经手的工程管理人员已经离职，无法明确实际施工范围，故对于警星消防公司施工范围应按合同约定来确认。本案中双方明确了工程预算清单范围，则应当按照清单范围内的施工内容为依据，如有超出该范围的施工，应由被申请人提供相应工程施工签证单。2、涉案合同约定的工程价款暂估为300万元，现双方无争议部分工程款为375万元，申请人已经支付395万元，可见申请人支付的工程款和双方确认的工程范围内工程款是接近的，被申请人主张574万严重背离合同约定施工量。本着谁主张谁举证的举证责任分配原则，应由被申请人提供证据证实工程施工量，但被申请人未能举证证明。一、二审不当分配举证责任，强调由申请人来举证证明争议部分的施工情况是错误的。3、合同约定了下浮10%作为最终结算额，但鉴定机构的鉴定结论并没有下浮，一、二审法院也未判决下浮，明显存在错误。综上，请求依法改判驳回被申请人的诉讼请求。

警星消防公司提交意见称：一、二审适用认定事实清楚，适用法律正确，不存在申诉人所称审计报告未下浮的问题，请法院依法驳回其再审申请。

本院经审查认为：警星消防公司作为有消防工程施工资质的企业，与虞山饭店公司签订的消防工程合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。警星消防公司主张在实际履行过程中，其按照对方的要求超出了合同约定范围施工，对此其已提供了部分有虞山饭店公司工作人员杨建明签字的工程签证单、工程量确认单、施工图纸等证据证实，合同外争议部分工程也确实经过了消防竣工验收，虞山饭店公司如认为超出合同范围的部分并非由警星消防公司施工，应当举证证明该部分系由其他施工单位组织施工，但经一审法院查实，虞山饭店公司所主张的其他施工单位如无锡市安达消防监控工程有限公司常熟分公司（以下简称安达公司）、苏州天宁消防有限公司、杭州景泰装饰工程有限公司等均对施工争议部分工程的事实予以否认，在警星消防公司与安达公司的另案诉讼中，经鉴定安达公司施工的范围与警星消防公司所主张的范围并不存在交叉；虞山饭店公司还主张部分工程系由自己施工，但其提交的购买材料的发票不能指向用于涉案争议的工程，故虞山饭店公司对其抗辩理由应当承担举证不能的后果，对其申诉认为应当按照合同约定范围来支付工程款的理由本院不予采纳。民事证据规则虽然是“谁主张，谁举证”，在警星消防公司已经举出初步证据证实自己主张的情况下，举证责任已经转移到虞山饭店公司，故对虞山饭店公司认为一、二审不当分配举证责任的申请理由，本院不予采纳。对于虞山饭店公司认为鉴定机构的鉴定结论没有按照合同约定下浮10%作为结算价的理由，经查，鉴定机构的鉴定报告中在分项工程量计价表中已经进行了下浮，故对该申请理由本院亦不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回常熟虞山饭店有限公司的再审申请。

审判长　　潘军锋

审判员　　朱加赛

审判员　　何　斐

二〇一八年八月十七日

书记员　　戚亦萍