常熟警星消防工程有限公司与常熟恒开置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏05民终6737号

上诉人（原审被告）：常熟恒开置业发展有限公司，住所地常熟市海虞镇学前路28号。

法定代表人：高建山，执行董事。

委托诉讼代理人：任长青，上海东炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常熟警星消防工程有限公司，住所地常熟市黄河路18号2幢601。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏凡创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏凡创律师事务所实习律师。

上诉人常熟恒开置业发展有限公司（以下简称恒开置业公司）因与被上诉人常熟警星消防工程有限公司（以下简称警星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒开置业公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由警星消防公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。恒开置业公司将项目的消防施工工程发包给江苏省钟星消防工程有限公司苏州分公司（以下简称钟星消防公司苏州分公司），与其签订《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》及附件，并到常熟市××大队、××总队备案。钟星消防公司苏州分公司进场施工后出具书面委托书，表明工程现场协调负责人为**，直到项目竣工，施工人员均未更换过。整个施工期间，都是钟星消防公司苏州分公司盖章申请验收、备案、决算，与警星消防公司没有关系。恒开置业公司确与警星消防公司签订过一份《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》，但该协议不完整，效力存疑。该份协议虽然签订，但并未实际履行，实际履行的仍然是与钟星消防公司苏州分公司签订的合同。一审第一次庭审中，因为**与警星消防公司法定代表人是父子关系，加之警星消防公司一直将钟星和警星有意混淆，恒开置业公司才误认两者间的关系。2.一审判决适用法律错误，混淆了合同主体。警星消防公司未实际履行合同，不具有法律意义上的工程款请求权，钟星消防公司苏州分公司才具有工程款请求权。3.恒开置业公司在与钟星消防公司苏州分公司签订的合同中约定的***尚未到期，此部分***应在质保期届满后再予支付。

警星消防公司辩称：1.虽然案涉消防工程项目招投标和备案施工合同是与钟星消防公司苏州分公司签订，但从一审查明事实可知，钟星消防公司苏州分公司在将131万元所对应的工程量施工完毕以后，转由警星消防公司施工。2016年12月份恒开置业公司与警星消防公司就剩余566万元的工程签订的合同，以及钟星消防公司苏州分公司、警星消防公司、恒开置业公司三方盖章的《工程结算审核定单》，可证明恒开置业公司认可是警星消防公司完成了案涉剩余工程。2.***约定在恒开置业公司与钟星消防公司苏州分公司的合同中，而警星消防公司与恒开置业公司签订了新的合同，在该合同当中没有约定***。警星消防公司认可一审的事实认定和判决。

警星消防公司向一审法院起诉请求：1.恒开置业公司立即支付工程款1417010.06元；2.诉讼费由恒开置业公司负担。一审审理中，警星消防公司变更诉讼请求为：1.恒开置业公司立即支付工程款1367010.06元；2.诉讼费由恒开置业公司负担。

一审法院认定事实：2013年12月，恒开置业公司（发包人）与钟星消防公司苏州分公司签订《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》一份，约定：合同总价为698万元，承包范围为常熟望虞水岸嘉园1-14楼及地下、人防、室外消防系统、人防设备的供应及安装工程；分包合同专项条款载明，合同总价为根据招标图纸总价、综合单价闭口包干；工程价款的支付方式为每月支付当月审核产值的50%，消防验收通过后，结算手续完成，支付至结算总价的90%，工程竣工1年后，支付结算总价的5%，质保期满2年后，支付剩余结算总价的5%（扣回保修费用后）。协议还对其他内容进行了约定。

合同签订后，钟星消防公司苏州分公司依约进行了施工。2016年，经钟星消防公司苏州分公司、恒开置业公司、警星消防公司三方协商，常熟望虞水岸嘉园项目消防工程中尚未施工的工程由警星消防公司负责施工，相应工程款由恒开置业公司支付警星消防公司。2016年12月份，恒开置业公司（发包人）与警星消防公司（承包人）签订《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》一份，约定：承包范围为常熟望虞水岸嘉园1-14楼及地下、人防、室外消防系统、人防设备的供应及安装工程；合同总价为566万元；其他条款详见分包合同通用条款、分包合同专项条款。但双方签订的该协议书中未包含分包合同通用条款、分包合同专项条款。

涉案消防工程于2016年11月份完工。2016年11月30日，恒开置业公司组织竣工验收，钟星消防公司苏州分公司在工程竣工验收报告上“施工单位”处盖章。恒开置业公司对此解释称，至消防部门备案的施工合同为恒开置业公司与钟星消防公司苏州分公司签订的合同，后续恒开置业公司、警星消防公司签订的合同未到消防部门备案，故验收只能由钟星消防公司苏州分公司完成。

2017年1月11日，苏州市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，评定涉案消防工程验收合格。2017年3月20日，江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星消防公司）将涉案消防工程设备移交望虞水岸嘉园的物业管理公司。

恒开置业公司委托诚信金泰建设管理（苏州）有限公司就涉案的常熟望虞水岸嘉园项目消防工程的结算造价进行审核，该公司于2018年1月19日出具结算审核报告，审核结论为：审核内容：送审总金额7079301.06元、审定总金额698万元、核减额99301.06元、核减率1.4%。2018年1月19日，恒开置业公司与警星消防公司、钟星消防公司苏州分公司共同出具《工程结算审核定单》一份，载明常熟望虞水岸嘉园项目消防工程合同价698万元，送审价698万元，审定价698万元；常熟望虞水岸嘉园项目消防工程（增加签证项目）送审价99301.06元，审定价0，审定总价为698万元。恒开置业公司在建设单位处加盖公章，钟星消防公司苏州分公司、警星消防公司均在施工单位处加盖公章。

一审又查明：恒开置业公司就涉案消防工程共计支付工程款5712291元，其中向钟星消防公司支付工程款共计1315291元，向警星消防公司支付工程款共计4397000元。钟星消防公司向恒开置业公司开具建筑业统一发票，金额共计1315291元。警星消防公司向恒开置业公司开具增值税普通发票，金额共计5267000元。

一审第一次庭审中，警星消防公司、恒开置业公司均确认恒开置业公司应支付钟星消防公司的工程款为1315291元，且已付清，其余工程款均应支付给警星消防公司。

一审审理中，钟星消防公司出具《情况说明》一份，内容为：“由我公司承接的常熟望虞水岸嘉园项目消防工程，我公司已开发票给常熟恒开置业发展有限公司共计1315291元（壹佰叁拾壹万伍仟贰佰玖拾壹元），此金额已经结清，特此说明。”钟星消防公司苏州分公司出具《情况说明》一份，内容为：“我公司在和常熟恒开置业发展有限公司的常熟望虞水岸嘉园消防工程项目中，该项目合同总价698万元，我公司实际施工工程价款1315291元，该工程款恒开置业已全额支付给我公司。之后剩余工程因恒开和常熟市警星消防工程有限公司签订施工合同，且也实际有常熟市警星消防工程有限公司施工建筑，我公司退出该消防工程项目，剩余工程款由常熟市警星消防工程公司与恒开置业公司结算。特此说明”。

一审再查明：警星消防公司具有消防设施工程专业承包贰级资质。

一审审理中，警星消防公司认为警星消防公司、恒开置业公司未约定付款时间，也未约定工程款的5%为***，恒开置业公司应在工程竣工验收时付清全部工程款。恒开置业公司认为，警星消防公司、恒开置业公司签订了分包合同的专项条款和通用条款，其中对付款时间和***为工程款5%有约定，根据约定，除***之外的其余工程款已到期，***在质保期满即2019年1月11日才具备支付条件，但恒开置业公司称无法提供上述专项条款和通用条款，具体内容参照恒开置业公司与钟星消防公司签订的协议。后恒开置业公司又认为警星消防公司、恒开置业公司虽签订施工合同，但合同未履行，恒开置业公司将后续工程款支付警星消防公司是受钟星消防公司指示，警星消防公司不具有工程款请求权。

上述事实，由常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书、建设工程消防验收意见书、增值税普通发票、建筑业统一发票、工程结算审核定单、工程造价咨询报告书、付款记录、情况说明、工程竣工验收报告、消防工程设备移交清单及当事人庭审陈述等在卷佐证。

一审法院认为，警星消防公司与恒开置业公司签订的常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。关于合同的履行情况，根据双方在一审第一次庭审时的陈述及双方确认的付款情况，并结合恒开置业公司与警星消防公司、钟星消防公司苏州分公司共同出具的《工程结算审核定单》及钟星消防公司苏州分公司出具的情况说明，一审认定警星消防公司、恒开置业公司签订的涉案消防工程施工合同已履行。

因双方就涉案工程的工程款未约定付款时间，而涉案消防工程已竣工验收合格，且双方已对涉案工程款进行了结算，警星消防公司有权就其施工工程的工程款随时主张权利。关于欠付工程款数额，根据警星消防公司、恒开置业公司及钟星消防公司苏州分公司三方确认的《工程结算审核定单》，可以认定涉案消防工程的工程款共计698万元，其中应支付钟星消防公司的工程款计1315291元，其余工程款5664709元应由恒开置业公司支付警星消防公司。一审审理中，双方一致确认恒开置业公司已支付警星消防公司工程款4397000元，则恒开置业公司尚应支付警星消防公司工程款为1267709元。现警星消防公司起诉要求恒开置业公司支付工程款1367010.06元，对于警星消防公司诉请中的合理部分，一审法院予以支持。警星消防公司认为恒开置业公司亦应支付增加工程的工程款99301.06元，无事实依据，一审法院不予采信。恒开置业公司认为双方约定了***为工程款5%，且未到期，不应支付，未能提交相应证据，一审法院不予采信。恒开置业公司认为涉案消防工程存在质量问题，恒开置业公司有权暂缓支付工程款，无法律依据，一审法院不予采信。恒开置业公司未就质量问题提出反诉，故对质量问题本案不予审查，恒开置业公司可就质量问题另行主张权利。恒开置业公司在第二次庭审中又认为警星消防公司没有履行合同义务，不具有合同款的申请资格，恒开置业公司是受钟星消防公司指示才向警星消防公司付款，与其之前自认的事实相矛盾，且其所作的解释不具有合理性，亦没有相反证据足以推翻其原自认事实，恒开置业公司有违诉讼诚信原则，一审法院对其主张不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、常熟恒开置业发展有限公司支付常熟警星消防工程有限公司工程款1267709元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回常熟警星消防工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17103元，保全费5000元，合计诉讼费22103元，由常熟警星消防工程有限公司负担1242元，常熟恒开置业发展有限公司负担20861元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，恒开置业公司与警星消防公司签订的《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同义务。恒开置业公司主张该合同并未实际履行，本院认为，首先，《工程结算审核订单》由恒开置业公司、钟星消防公司苏州分公司、警星消防公司共同出具，警星消防公司在施工单位处加盖公章，应认定为恒开置业公司对警星消防公司系案涉工程施工单位予以认可。其次，恒开置业公司与警星消防公司签订的《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》所约定的合同总价为566万元，恒开置业公司与钟星消防公司苏州分公司签订的《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议书》所约定的合同总价为698万元，两份合同总价的差额为132万元，与钟星消防公司苏州分公司出具的《情况说明》及案涉工程款的实际付款情况相互印证。最后，一审第一次庭审中，恒开置业公司已确认应支付钟星消防公司的工程款为1315291元，剩余工程款应支付给警星消防公司，恒开置业公司虽在一审第二次庭审及二审中认为警星消防公司未实际履行合同，但其所作的解释不具有合理性，也未提供充分相反证据推翻其在一审中已自认的事实。综上，本院认定恒开置业公司与警星消防公司签订的《常熟望虞水岸嘉园项目消防工程施工合同协议》已实际履行，警星消防公司有权向恒开置业公司主张工程款。

恒开置业公司还主张合同总价款5%的***应于案涉工程质保期届满后再进行支付。本院认为，恒开置业公司与警星消防公司签订的合同中并无***的相关约定，恒开置业公司虽认为该合同缺失了分包合同专项条款，但其并未提供完整合同予以佐证，故对该主张本院不予支持。

综上所述，恒开置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17103元，由上诉人常熟恒开置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长周红

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十三日

法官助理孟桢

书记员***