常熟警星消防工程有限公司与常熟虞山饭店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终6599号

上诉人（原审被告）：常熟虞山饭店有限公司。

委托诉讼代理人：杨晓峰，江苏海容律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常熟警星消防工程有限公司。

委托诉讼代理人：施春兰，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪何斌，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

上诉人常熟虞山饭店有限公司（以下简称虞山饭店公司）因与被上诉人常熟警星消防工程有限公司（以下简称警星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

虞山饭店公司上诉请求：改判驳回警星消防公司的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：虞山饭店的各项装饰装修及消防工程由多个施工单位实施，存在施工界面不清晰的实际情况，且上诉人原经手的工程管理人员已离职，无法对被上诉人实际施工范围予以明确，故对于消防工程范围应按合同约定确认。双方明确了工程预算清单范围，如有超过该范围的施工内容应由被上诉人提供相应的签证单。被上诉人原主张的工程款574万元显然严重背离了合同约定的施工工程量。一审法院对于存在争议部分工程范围未能合理分配举证责任。

警星消防公司辩称：一审中通过法庭调查，双方认定不属于书面工程范围的只有南北区地下室，该部分施工经法院查实已经能确认。其他争议范围本就属合同范围，只是虞山饭店认为是由第三人施工的，但经调查第三人明确否认参与该事项。没有业主确认施工范围不等于无法确认施工范围，一审认定事实确实充分。

警星消防公司向一审法院起诉请求：判决虞山饭店公司支付工程款2009386元及违约金200000元；本案诉讼费用由虞山饭店公司负担。后警星消防公司又将诉讼请求变更为：判决虞山饭店公司支付工程款1126825.98元及违约金200000元；本案诉讼费用由虞山饭店公司负担。后警星消防公司针对主张的违约金明确为：以1126825.98元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算自2015年6月15日起至实际给付之日止的利息。

一审法院认定事实：警星消防公司系消防设施工程设计与施工贰级资质企业。

2011年6月21日，警星消防公司（乙方）与常熟虞山锦江饭店有限公司（甲方）签订消防工程合同一份，约定：“……就虞山锦江饭店室内外消防工程事宜协商一致，同意订立本合同，达成如下协议：第一条、工程概况1、项目名称：虞山锦江饭店室内外消防工程（包括室外消火栓管网、室内外喷淋、报警烟感系统等一切消防工程，以甲乙双方确认的工程预算清单范围为准）。2、工程位置：常熟市北门大街8号。3、工程时间：2011年6月30日至2011年12月31日竣工，工程需保证与其他施工队协作施工，确保整体工程的工期。4、工程区域（附图示）：①1#2#3#楼消防安装工程（土建及装饰装潢工程所涉及的消防事务）；②北区消防安装工程（土建工程所涉及的消防事务，含晖阁北侧地块）；③北区排烟工程（土建工程所涉及的消防事务）；④防火卷帘工程（土建及装饰装潢工程所涉及的消防事务，除上述工程区域外，还包括涉及甲方原有房屋整体室内外装饰装潢一切消防事务工程的完善。……第二条、付款方式1、上述工程暂估总价为人民币叁佰万元（300万元）。2、付款条件：①乙方人员、材料进场施工，甲方支付总工程款的20%。②工程量完成至一半，甲方支付总工程款的30%。③工程结束经竣工验收合格后，甲方支付总工程款的20%。④剩余30%，甲方于竣工验收后的一年内支付给乙方。3、甲方支付工程款时，乙方应提供行业内专业发票。第三条、工程审计结算本工程在最终审计结算时，依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》【2004】定额标准进行结算，材料价格执行工程实施期间常熟市工程造价管理处公布的信息价，取费套用（2009）江苏省安装工程费用定额为标准，审计后予以下浮10%为最终结算额。若施工方送审决算造价超过审计价10%的，则超过部分审计费用由乙方承担。决算依据：竣工图、决算书。……第六条、其他事项1、甲方应在乙方提交竣工结算资料之日起100天内完成对竣工结算的审核，乙方对甲方提出的关于竣工决算的异议部分如不能认可，此部分双方在10日内共同委托造价咨询机构对异议部分进行鉴定，以鉴定结论确认的价格作为确定异议部分工作造价的依据。……3、本合同一式二份，均具有法律效力，自双方签字盖章起生效。”

合同签订后，警星消防公司开始施工，工程竣工后，于2012年8月23日经苏州市公安消防局验收，综合评定为合格。

2013年3月份，警星消防公司向虞山饭店公司送交了案涉消防工程的决算资料，包括结算书、工程款计算书、工程量签证单、工程量确认单、竣工图纸等。双方就案涉工程造价分歧较大，未能达成一致意见。

2013年1月份，常熟虞山锦江饭店有限公司经工商部门核准更名为常熟虞山饭店有限公司。

另查明：截止2014年1月，虞山饭店公司共支付警星消防公司工程款395万元。

又查明：2010年10月，无锡市安达消防监控工程有限公司常熟分公司（以下简称安达公司）与常熟虞山锦江饭店有限公司签订协议书一份，约定由安达公司承包常熟虞山锦江饭店有限公司消防及排烟工程的改造，工程内容为地下室、夹层及客房1#号楼、2#号楼、配套用房楼的消火栓系统等；工程预算造价为3352225.93元，合同价款采用固定价格。安达公司在履行部分义务后，双方终止了合同的履行。2012年2月7日，安达公司诉至一审法院，要求常熟虞山锦江饭店有限公司支付工程余款535858.12元。该案审理期间，一审法院委托苏州华星工程造价咨询有限公司对安达公司的施工部分进行工程造价鉴定，得出鉴定结论为541468.22元。

一审中，警星消防公司、虞山饭店公司一致确认就本案所涉工程由一审法院依法委托相关机构根据消防工程合同约定的审价标准对工程造价进行评估鉴定，并以评估鉴定结论作为最终结算依据。一审法院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司进行鉴定，该公司经鉴定后于2015年11月23日出具了苏造价鉴（2015）第11-12号《关于常熟虞山饭店有限公司消防工程造价鉴定结论书》，该报告结论为：鉴定标的工程造价：人民币伍佰零柒万陆仟捌佰贰拾伍元玖角捌分（￥5076825.98元），其中：确定部分的工程造价：人民币叁佰柒拾伍万肆仟肆佰贰拾陆元玖角捌分（￥3754426.98元），不确定部分的工程造价：人民币壹佰叁拾贰万贰仟叁佰玖拾玖元（￥1322399.00元）（警星消防公司认为此部分是他们施工的，虞山饭店公司认为此部分未施工，具体由法院裁定）。不确定部分的工程造价由以下几个部分组成：1、北区地下室消防水电工程453631.21元；2、南区（即1#号、2#号、3#号楼）地下室消防水电工程111283.83元；3、北区6-7层消防水电工程216696.46元；4、北区1-13轴消防水电工程163254.54元；5、1#号楼7-8层消防水电工程212320.82元；6、2#楼7-8层消防水电工程165212.14元。警星消防公司支付了鉴定费58000元。

警星消防公司、虞山饭店公司双方对确定部分的工程造价3754426.98元均无异议。对不确定部分的工程造价1322399.00元，虞山饭店公司的意见为：北区及南区地下室消防水电工程均系其委托安达公司施工，且双方结算完毕；北区6-7层消防水电工程，警星消防公司施工部分由虞山饭店公司签字确认，审计时已计入双方无争议部分，双方争议部分系虞山饭店公司委托杭州景泰装饰工程有限公司施工；北区1-13轴消防水电工程系虞山饭店公司自行施工完成；1#号、2#号楼7-8层消防水电工程系虞山饭店公司委托苏州天宁消防有限公司施工。警星消防公司的意见为：北区地下室、北区6-7层、北区1-13轴及1#号、2#号楼7-8层的水电工程均系其施工完成；南区地下室消防水电工程双方争议的111283.83元系其施工完成的，安达公司施工的部分在本案造价评估时已经剔除。

上述事实，由消防工程合同、苏州市公安消防局建设工程消防验收意见书、付款明细、（2012）熟民初字第0115号民事判决书、工程造价咨询报告书、司法鉴定费发票及一审法院质证笔录、庭审笔录、当事人陈述等在案佐证。

针对双方争议的南区及北区地下室消防水电工程部分，鉴定人员出庭接受了质询，答复：双方争议的南区地下室消防水电工程111283.83元，我司出具的鉴定报告只是针对消防工程中电的造价部分，未涉及消防工程中水的造价，而（2012）熟民初字第0115号案件中苏州华星工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，工程造价只包括了喷淋系统、消火栓系统、通风系统三部分，未涉及消防工程中电的造价，由此可以断定双方争议的南区地下室消防水电工程111283.83元应是常熟警星消防工程有限公司施工的。双方争议的北区地下室消防水电工程453631.21元，我司只是针对该部分施工出具造价报告，主要包括火灾自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、漏电报警系统；而且（2012）熟民初字第0115号案件中苏州华星工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中也未区分南区及北区地下室，无法确定北区地下室消防水电工程是否是常熟警星消防工程有限公司施工，由法院依法认定。警星消防公司、虞山饭店公司对鉴定人员的出庭质询意见不持异议。

审理中，一审承办人向苏州华星工程造价咨询有限公司工作人员钱福民就（2012）熟民初字第0115号案件中鉴定情况作了电话调查，其反映：该案中的造价鉴定系其负责，对现场进行了勘查，由于时间久远，现记不清楚安达公司施工部分有无涉及北区地下室消防水电工程，而且竣工图纸在鉴定完毕后也归还给当事人了。承办人又向安达公司原工作人员丁善余就（2012）熟民初字第0115号案件中施工方具体施工范围作了电话调查，其反映：其是该工程的实际负责人，双方签订的消防工程合同总的300多万元，安达公司施工部分后，因常熟虞山锦江饭店有限公司未按时支付工程进度款，双方就解除合同了。安达公司只做了南区部分地下室及部分地上的消防工程，主要包括喷淋、消火栓及通风系统，未做消防工程中电的部分，施工部分未涉及北区地下室消防工程，安达公司施工部分经鉴定为50多万元。双方对一审法院电话调查笔录真实性不持异议。

一审法院认为，关于双方对本案鉴定报告中争议的南区地下室消防水电工程111283.83元，根据苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司鉴定人员出庭质询意见及警星消防公司、虞山饭店公司双方的意见，可认定该部分工程系警星消防公司施工。关于双方对本案鉴定报告中争议的北区地下室消防水电工程453631.21元，首先，根据安达公司原施工负责人的反映，其公司施工部分未涉及北区地下室消防工程；其次，虞山饭店公司作为业主，有能力也有义务提交安达公司已施工部分的竣工图纸、双方合同解除后对施工现场完工部分所做的交接手续用以确定安达公司施工范围和项目，但其未能提供相应证据以证明其主张；且审理中，警星消防公司也提供了北区地下室消防工程施工中的部分签证单。故一审法院认定双方对本案鉴定报告中争议的北区地下室消防工程453631.21元系警星消防公司施工。

针对双方争议的本案鉴定报告中北区6-7层消防水电工程216696.46元，虞山饭店公司主张系其委托杭州景泰装饰工程有限公司施工，但其未提供证据予以证实，一审法院不予采信。双方争议的本案鉴定报告中北区1-13轴消防水电工程163254.54元，虞山饭店公司主张系其自行施工完成，但其既未提供其自行施工的相关证据，也未提供就该部分与警星消防公司之间有交接手续的相关证据，故一审法院不予采信。

针对双方争议的1#号、2#号楼7-8层消防水电工程，虞山饭店公司提供了其与苏州天宁消防有限公司于2011年4月签订的建设工程施工合同、工程预（结）算书及付款收据，以证明该部分工程系其委托苏州天宁消防有限公司施工。而警星消防公司对虞山饭店公司提供的证据不予认可，并提供了苏州天宁消防有限公司于2016年2月29日出具的证明，内容为：“兹证明我公司从未与常熟虞山锦江饭店有限公司签订有关常熟虞山锦江饭店有限公司1号2号楼7-8层消防改建工程合同，并且从未收到常熟虞山锦江饭店有限公司的任何工程款项。”。针对此情况，一审法院向苏州天宁消防有限公司进行了调查，该公司反映：对虞山饭店公司提供的与其公司签订的建设工程合同及收据均不知情，而且建设工程合同上尾号为“77”的公章我公司在2013年才开始使用。后虞山饭店公司未能就一审法院调查笔录中苏州天宁消防有限公司反映的情况作出合理解释，也未就其提供的证据来源作出合理说明。故一审法院对虞山饭店公司提供的证据不予采信，对其主张也不予支持。而且，警星消防公司审理中也提供了1#号、2#号楼7-8层消防水电工程施工的图纸及部分工程签证单，故一审法院认定双方争议的1#号、2#号楼7-8层消防水电工程377532.96元系警星消防公司施工。

综上，一审法院结合鉴定报告、双方当事人的举证质证意见及一审法院认证意见，认定警星消防公司施工的案涉工程造价为5076825.98元。

一审法院认为：警星消防公司与虞山饭店公司签订的消防工程合同合法有效，双方均应依约履行。警星消防公司施工完毕后，案涉工程于2012年8月23日经苏州市公安消防局验收合格，并交付虞山饭店公司使用。虞山饭店公司理应依约支付工程款项，但其仅向警星消防公司支付工程款395万元，现警星消防公司要求虞山饭店公司支付工程余款1126825.98元，于法有据，一审法院予以支持。关于警星消防公司主张的工程款利息，一审法院认为，当事人对工程款利息有约定的，从其约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。根据双方签订的消防工程合同约定，虞山饭店公司应于工程竣工验收后的一年内将工程款支付完毕，本案工程于2012年8月23日经苏州市公安消防局验收合格，虞山饭店公司至2014年1月仍结欠工程款1126825.98元，现警星消防公司要求虞山饭店公司支付以1126825.98元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算自2015年6月15日起至实际给付之日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：常熟虞山饭店有限公司应于判决生效之日起十日内向常熟警星消防工程有限公司支付工程款1126825.98元及以1126825.98元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算自2015年6月15日起至实际给付之日止的利息。案件受理费22757元、保全费5000元、鉴定费58000元，合计85757元，由常熟警星消防工程有限公司负担8973元，常熟虞山饭店有限公司负担76784元。

另查明，在一审中警星消防公司提交过其于2011年7月10日给虞山饭店公司的工程量确认单一份，确认内容为“锦江饭店1#、2#地下车库消防工程，前期部分工程量由无锡安达消防公司进行施工，剩余工程量由我方进行完善。”虞山饭店公司质证认为对确认单上签字人员的身份不能确认。

二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。

本院认为，二审调查中虞山饭店公司明确其认为仍存在争议的项目包括：南北区地下室消防工程，系其与警星消防公司签订的合同范围外工程，由虞山饭店公司委托安达公司施工；北区1-13轴消防水电工程，系合同内工程，系由虞山饭店公司自行施工。

对于南北区地下室消防工程中安达公司施工的工程,在（2012）熟民初字第0115号案件中苏州华星工程造价咨询有限公司已经进行了工程造价鉴定。对于南区地下室消防工程，安达公司原施工负责人确认未做消防工程中电的部分，苏州华星工程造价咨询有限公司的鉴定报告中也未涉及电的造价。本案中苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司就南区地下室消防工程仅鉴定了电的造价，虞山饭店公司主张该部分工程由安达公司施工没有依据。对于北区地下室消防工程，首先，安达公司原施工负责人反映其施工部分未涉及北区地下室消防工程；其次，安达公司的施工内容在苏州华星工程造价咨询有限公司的鉴定报告中已有体现，虞山饭店公司未能证明苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司所做的鉴定报告中的施工范围与苏州华星工程造价咨询有限公司的鉴定内容存在重合；再次，警星消防公司提交的工程确认单反映虞山饭店公司将安达公司1#、2#地下室施工剩余的工程量交给警星消防公司施工，虞山饭店公司未能提交安达公司施工部分的竣工图、已完成工程量的交接确认材料等证据以确定安达公司的施工范围，应承担举证不能的后果。因此一审法院认定鉴定报告中争议的北区地下室消防工程453631.21元系警星消防公司施工正确，应予维持。

对于北区1-13轴消防水电工程，该项目是合同内项目，正常情况下应由施工方警星消防公司施工完成，虞山饭店公司没有提交工作联系函、交接手续等证据以证明警星消防公司未按约施工而需要由虞山饭店公司自行施工。而且虞山饭店公司主张其自行施工提交的购买材料的发票与争议工程的关联性无法确认，其据此主张工程由其自行施工依据不足。

综上所述，虞山饭店公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22757元，由上诉人常熟虞山饭店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾雪蓉

审判员　　黄学辉

审判员　　沈维佳

二〇一六年十一月十四日

书记员　　陆晓婷