威海三兆润建材有限公司、兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终4629号

上诉人（原审原告）：威海三兆润建材有限公司，住所地山东省威海市高技术产业开发区承德路。

法定代表人：于国庆，董事长。

委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。

法定代表人：王伟，执行董事。

委托诉讼代理人：柏松，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张曼曼，泰和泰（济南）律师事务所律师。

上诉人威海三兆润建材有限公司（以下简称三兆润公司）与上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三兆润公司向本院上诉请求：1、依法撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决第一项，改判东华公司支付工程款4682652.64元及利息（以4682652.64元为基数，按照中国人民银行同期同类银行借款利率从2014年6月29日起算）。事实和理由：一审判决认为“关于规费税金的扣除，原告在《工程造价鉴定报告》出具前从未提出该部分的主张，也未提供相应的证据，最后在鉴定报告质证中提出缴纳了部分税费，但未提供齐全、原始的凭证，故对于该部分原告可另行主张。”与事实不符，举证责任分配不当。具体如下：一、合同第8.6条约定的属于格式合同的格式条款，该条款仅用于“河道工程维护费”，而不适用于本案的工程款结算。二、该条约定适用的前提，除仅用于“河道工程维护费”外，还需具备税费已经由甲方“代扣代缴”的情况下。而本案属于工程分包，三兆润公司所有规费自行缴纳，收取工程款需要向东华公司开具全额发票，不存在“代扣代缴”的情形。甲方在工程中代扣代缴的情况通常发生在甲方内部施工队伍当中，如果工程由甲方内部施工队施工完成，无需要开具发票领取工程款，属于代扣代缴。三、税费是否代扣代缴应由东华公司来进行主张和举证，一审判决认为三兆润公司在《工程造价鉴定报告》出具前从未提出该部分的主张，也未提供相应的证据，属于举证责任分配错误，导致认定事实错误。四、鉴定机构并不能完全代替审判，鉴定报告中只是列举了扣除税费项目仅供法院选择适用。是否存在代扣代缴，由法院根据查明事实具体选择使用工程造价金额。本案中并不存在代扣代缴，所以法院应当直接选择未扣除规费和税金之前的工程造价金额17052652.64元。减除已付12370000元后，东华公司应当支付工程款4682652.64元。

东华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三兆润公司没有提供有效证据，也没有提出明确诉讼请求，一审判决依法应予维持。

东华公司上诉请求：1、撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决，改判驳回三兆润公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由三兆润公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“YL保温板价格为120元/㎡”缺乏证据支持，且认定事实错误。一审判决第19页第14至18行载明“2014-1-22《工作联系单回复》回复‘价格不执行54元/㎡，双方可再议价’，根据双方的举证，未有证据证实之后有议价，现原告根据回复‘价格参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期EPC复合保温板120元/㎡’主张YL保温板的价格，本院予以支持”，可见一审判决仅以《工作联系单回复》认定YL保温板价格为120元/㎡，明显缺乏证据，且认定事实错误。具体理由如下：首先，一审法院在判决书第17页倒数第6至第9行认定，东华公司与三兆润公司签订的两份《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违返法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，东华公司与三兆润公司均应当按照合同约定履行义务。上述两份合同在第12.9条约定涉案工程保温材料以业主（案外人兖矿集团海鲁安装开发有限公司，以下简称海鲁公司）批价为准，但三兆润公司在一审庭审中提交的2013年图纸会审记录、2014-1-22日的《工作联系单回复》及2014-3-2的《工作联系单》等证据，均没有业主盖章，不符合东华公司与三兆润公司合同约定的业主批价的文件形式，不能作为本案认定事实的有效证据。其次，东华公司一审庭审中提交的《材料价格审批单》证实，业主就YL复合保温板的价格批价为54元/㎡，是三兆润公司的委托工地代表与业主共同调研后的确定批价，该批价单证据形式也符合双方的合同约定，也符合客观事实，应当作为本案认定事实的有效证据。最后，在2019年6月13日庭审中，三兆润公司提交的证据六系2014年6月29日东华公司报给甲方的送审报告，该送审报告中涉案工程款总计为17761524.64元，该数据是三兆润公司报送初审值、东华公司审减后的金额，三兆润公司认可工程款总计为17761524.64元，并以此作为其主张工程欠款的依据，三兆润公司代理人也当庭对该值进行了认可（见2019年6月13日庭审笔录第3页倒数第5、6、7行）。同时三兆润公司代理人称，工程款总计为17761524.64元，YL复合保温板的价格是按照54元/㎡计算的，综上判断，三兆润公司对业主就YL复合保温板的价格批价为54元/㎡，而非120元/㎡是明知的，并且是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，三兆润公司及其代理人的行为构成自认，东华公司根本无需举证证明YL复合保温板的价格为54元/㎡，而非120元/㎡。二、一审判决认定“东华公司要求在鉴定机构鉴定的工程造价基础上下浮10.8%无合同依据、无法律规定”属于认定事实错误。东华公司从案外人海鲁公司承包海鲁嘉园3#、4#、7#、8#、11#、14#、15#商住楼及地下车库工程后，将8#、11#、14#、15#的外墙保温工程分包给三兆润公司。就分包的外墙保温部分，东华公司负责《海鲁嘉园》工程项目施工承揽、向政府缴纳相关规费、保证金、购买施工安全保险、负责项目工程的安全施工管理、承担了项目工地的安全文明施工的临时设施标配建设费用、承担工程的质保等责任。东华公司是通过现场实际发生的费用统计后与承包人签订的分包合同，故东华公司与三兆润公司在《建筑工程施工合同》第8.1.（1）约定，涉案工程采用下浮率方式进行结算，在业主审结的结算值的基础上再下浮10.8%交海阳分公司（东华公司在海阳市注册的分公司），结算值的10.8%是东华公司在涉案工程中应得的报酬，东华公司收取一定的报酬是合同双方当事人约定，且不违反法律规定，法院应当依法支持。一审判决认可《建筑工程施工合同》第8.1.（1）约定的结算方式，但又以“本案中，双方并未认可业主（海鲁公司）的审结值，而是均同意通过鉴定机构进行工程造价的鉴定审计，故被告东华公司要求在鉴定机构鉴定的工程造价的基础上下浮10.8%无合同约定、无法律规定”的理由不支持本案结算值的下浮，显然属于偷换概念。第8.1.（1）约定的“业主（海鲁公司）审结的结算值”显然并不限于业主自行审查得出的结算值，同样包括工程涉诉后经过法院委托鉴定机构审计得出的结算值及其他以任何合法形式确认的工程结算值。如工程价款审计方式发生改变，则东华公司即不能依法取得报酬，这种结算方式显然不符合常理，违反公平正义原则。因此，涉案工程通过鉴定机构进行工程造价的鉴定得出的结算值同样适用下浮规定，一审判决认定“东华公司要求在鉴定机构鉴定的工程造价基础上下浮10.8%无合同依据、无法律规定”属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定YL复合保温板价格为120元/㎡及工程结算值不下浮的事实均存在错误，YL复合保温板价格应为54元/㎡，且鉴定机构得出的工程结算值也应当下浮10.8%。由此得出，涉案工程结算值应当为12851194.78元，下浮10.8%后为11463265.74元。东华公司就涉案工程已支付工程款12370000元，因此，东华公司不欠付工程款，无需承担任何支付工程款的责任，更无需承担三兆润公司的诉讼成本115000元。二审法院应当依法撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决，并判决驳回三兆润公司的全部诉讼请求。

三兆润公司辩称，本案中双方对结算中多个项目产生重大争议，纠其根本原因，就在于东华公司在全部业务过程中提供的格式合同的条款内容模糊不清，前后矛盾，设置陷井，对理解合同和执行合同造成重大障碍。东华公司在此基础上大做文章，追求不法利益，坑害他人。例如，关于材料价格方面，在合同第8条“结算与拨款”部分的8.2条已经有明确约定“材料价格：执行烟台市发布的同期信息价”。然而在合同的第12条“补充条款”部分的12.9条“安全要求”部分又有第（5）项“保温材质型号垚林YL型无机复合保温板（以业主材料批价为准）。在诉讼过程中，东华公司专门投机取巧，主张“在合同的‘补充条款’项下的‘安全要求’部分的括号内有“以业主材料批价为准”的内容。东华公司的这种做法，实属动机不纯。一、对于上诉内容一的关于YL保温板价格问题。东华公司没有任何证据证明双方当事人均认可YL保温板按照54元计算，相反在东华公司盖章、签字的多份签证单、工作联系单、工作联系单回复等材料中可以表明，东华公司从来都不认可YL保温板按照54元这一事实，并且态度是坚决否定54元的价格。而120元的价格的认定，除在《工作联系单回复》等材料中有明确依据外，在《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期有明确标准为120元。施工合同第8.2条中明确约定“材料价格：执行烟台市发布的同期信息价”。二、关于是否下浮10.8%的问题。首先，下浮10.8%没有合同依据和法律依据，既然法院要求司法鉴定，就应当以鉴定结论做为认定案件事实的依据。其次，依据合同的相对性原则，业主与东华公司之间是否下浮与三兆润公司无关，并且东华公司为了防止业主介入到涉案合同中，还特意在涉案施工合同的12.6条明确约定三兆润公司不得与业主发生任何形式的联系。东华公司为了追求不正当利益，故意在反复使用的格式合同中设置合同陷井，前后矛盾，这种做法不应得到法律的支持。请求依法驳回东华公司的上诉请求。

三兆润公司向一审法院起诉请求：1、要求东华公司支付工程款5591524.64元及利息；2、保全、鉴定费用由东华公司承担。

一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有争议的事实，一审法院认定如下：2011年东华公司与海鲁公司签订《建设工程施工合同》（编号：DH37-CB2011129），约定东华公司承包海鲁公司开发的海鲁嘉园3#、4#、7#、8#、11#、14#、15#商住楼及地下车库工程。2012年5月10日三兆润公司与东华公司签订两份《建设工程施工合同》，编号分别为DH37-FB2012216、DH37-FB2012217，东华公司为发包人（甲方），三兆润公司为承包人（乙方），两份合同除约定的施工楼号及工程造价不同外，其他条款完全一致。编号为DH37-FB2012216的合同约定由三兆润公司承揽施工海鲁嘉园8#、11#楼的外墙保温工程，工程造价约290万元（以最终的审结值为准），编号为DH37-FB2012217的合同约定由三兆润公司承揽施工海鲁嘉园14#、15#楼的外墙保温工程，工程造价约295万元（以最终的审结值为准），两份合同均约定工期暂定2012年5月15日开工（开工日期根据甲方书面确认文件为准），2012年6月30日竣工，工期45天。非乙方原因增加的合同外工程量，经甲方同意，工期相应延长。第3条为甲方责任，第4条为乙方责任，第5条为材料供应，第6条为设计变更，第7条为质量与验收，第8条为结算与拨款。8.1约定在从业主审结的结算值的基础上再下浮10.8%交海阳分公司，下浮计算基础为工程总造价（不包含乙方使用甲方和施工队的材料等直接费）；8.2约定本工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及施工同期价目表，取费标准执行鲁建标字［2006］2号文，规费按规定计取（其中安全施工费执行鲁标定字［2007］4号文规定），材料价格：执行烟台市发布的同期信息价，表信息指导价的执行定额同期价目表中材料价格，两者都没有的执行批价。8.3约定人工工日单价为42元；8.4约定在施工期间发生的停水、停电由乙方自行调剂施工，不再调整费用。8.5约定营业税及其附加按照甲方与业主签订的合同约定及工程所在地主管税务机关的规定办理，支付工程款时，乙方须向甲方出具合规的建筑业发票。8.6约定河道工程维护费、咨询费由甲方代扣代缴，社会保障费和住房公积金由甲方扣除。（甲供材和税金，执行海阳当地税务机关相关规定，税、水电费由甲方扣除，意外伤害保险、排污费按实际发生额记取，税金及规费由甲方扣除）8.7约定工程款拨付：在业主工程款支付到位的前提下，按批准的月度形象进度款（扣除甲供材、税金等以上应扣款项），分期分批支付，累计支付至进度款的70%时停付。剩余款项待工程竣工验收合格，结算审核后，分期分批支付，付至工程总造价的95%时停付，留5%作为质保金。质保金待工程质保期期满，业主质保金支付到位，无质量问题后付清（无息）。8.8约定乙方未按本合同规定期限提交结算文件，办理结算手续的，每拖延一天，按结算额的万分之三支付违约金，违约金从结算额中扣减。8.9约定工程造价审核，本工程经甲方和甲方委托的第三方承担造价咨询服务。其工程结算各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付，由甲方代扣后转付给咨询人。第9条为违约责任，第10条为争议解决办法，第11条为其他，第12条为补充条款。12.8.1约定，施工内容为设计图纸要求的外墙1、外墙2保温体系（大理石保温体系除外）所有内容（保温层至最外面装饰层所有工序）及窗口保温层找口至装饰层施工，包括基层清扫、放线、局部相变保温砂浆施工、涂刷专用粘结剂、镶贴保温板（局部保温板找平、找正）、植入锚栓、甩浆挂网、抹抗裂砂浆、刮腻子、真石漆及涂料、现场清理等内容，以设计图纸及业主要求为准。12.9.2乙方保温内容：按照建筑图纸上的外墙装饰线条全部用保温完成、线条接茬保温完成、外墙真瓷漆完成、涂料、相变保温砂浆、各门窗等接茬口标准处理等工序内容。12.9.5保温材质型号：垚林YL型无机复合保温板（以业主材料批价为准）。《工程质量保修书》中双方约定：装修工程的保修期为二年。

工程竣工后，2014年6月29日东华公司向建设方出具《海鲁嘉园外墙保温工程送审报告》，上报涉案工程送审值总计17761524.64元。双方因工程款产生争议，2017年9月5日三兆润公司向一审法院起诉东华公司，要求东华公司支付其工程款5591524.64元及利息。一审法院于2017年11月28日作出（2017）鲁0687民初3634号民事判决书，判决东华公司支付三兆润公司工程款5391524.64元及利息。东华公司不服判决上诉于烟台市中级人民法院，2018年5月29日烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终1209号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销（2017）鲁0687民初3634号民事判决并发回一审法院重审。

庭审中东华公司申请追加海鲁公司为第三人，一审法院根据合同的相对性原则未予准许。

庭审中，三兆润公司申请对工程造价进行鉴定，双方对相关签证材料举证、质证。争议的事实如下：

1、保温板的价格。三兆润公司主张其使用的为YL保温板，价格为120元/m2。提供2012海工（5）号通知，系建设方向东华公司下发的通知，东华公司复印给三兆润公司的，主要内容为：兖矿东华建设海阳分公司：海鲁嘉园一期工程部分装修材料及要求如下：1、窗：…2、外墙做法暂时按照济南垚林建材有限公司提供的YL无机复合板施工方案施工。…落款盖有“兖矿海鲁公司海阳分公司工程部”，时间为2012年4月9日；提供2013年图纸会审记录，工程名称为海鲁嘉园，其中序号2中，图号：3#、4#、7#、8#、11#、14#、15#楼《建筑节能设计专篇》，图纸问题：根据《建筑节能设计专篇》第4.3条外墙挑出构件及附墙部件采用30厚YL无机复合保温板，另请明确设备阳台、前室、花坛顶棚均做30厚YL无机复合保温板。会审（设计交底）意见：同意。落款施工单位盖有“兖矿集团东华建设有限公司海阳分公司技术专用章”印章，专职质检员处签有“陈勇”，项目（专业）技术负责人处签有“刘海斌”，建设（监理）单位盖有“山东德林工程项目管理有限公司技术专用章”印章，专业技术人员（监理工程师）处签有“王新友”，项目负责人（总监理工程师）处签有“任玉廷、杜文跃”，设计单位处盖有“杭州中宇建筑设计有限公司技术专用章”印章，专业设计人员处签有“邢小马”，项目负责人签有“徐宁”；提供编号为2014-1-22的《工作联系单回复》，事由：关于8#、11#、14#、15#楼外墙保温做法的争议，施工单位为兖矿东华海阳分公司，争议问题1：图纸会审所述设备阳台、前室、花坛顶棚、外墙挑出构件及附墙部件所使用的30厚保温板，是聚苯板还是YL板，若为聚苯板是否执行信息价550元/m2，若为YL板是否执行YL板批价54元/m2，答复意见：应按照鲁JJ-013图纸会审记录，但价格不执行54元/m2，双方可再议价格。价格参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期EPC复合保温板120元/m2。施工单位盖有“兖矿集团东华建设有限公司海阳分公司技术专用章”印章，签有“刘海斌”，时间为2014年1月25日，监理单位盖有“山东德林工程项目管理有限公司海阳项目部”印章，签有“王新友”，时间为2014年1月25日，建设单位处无印章、无签字及时间；提供工程量签证单复印件，工程名称为海鲁嘉园，施工单位为兖矿东华建设有限公司海阳分公司，内容：海鲁嘉园3#、4#、7#、8#、11#、14#、15#楼外墙保温材料YL复合保温板为新型材料，保温板检测及保温系统检测实验费用由建设单位支付。建设单位盖有“兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司工程部”印章，签有“杜文跃、孙军”，监理单位盖有“山东德林工程项目管理有限公司海阳项目部”印章，施工单位盖有“兖矿东华建设有限公司海阳分公司”；提供编号为20140302的《工程签证单》，工程名称为海鲁嘉园小区8、11、14、15#楼，主要内容：致兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司海阳分公司，我方为贵方施工的海鲁嘉园小区8、11、14、15#楼外墙保温工程，其中关于材料用量存在以下几点问题：1、根据贵方的《单位工程人才机汇总表》显示保温板粘结剂每平方米用量为2.42kg,我方不同意，其原因为：…2、关于YL复合保温板开发商批价为54元/m2，我方不同意，应参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期中第37页序号242的EPC复合保温板120元/m2的价格进行批价。…建设单位处无印章、无签字及时间，监理单位处盖有“山东德林工程项目管理有限公司海阳项目部”印章，签有“王新友”，施工单位处盖有“兖矿东华建设有限公司海阳分公司”，签有“荆世林”及另外一个名字，时间为2014年3月2日。东华公司认为2013年图纸会审记录是复印件，请求法院予以核实，会审记录与2012年7月25日的工程联系单004存在矛盾，应以工程联系单004为准；认为2014年1月《工作联系单回复》是结算审计对争议询问的答复，询问方是东华公司海阳分公司，答复方是三兆润公司，属于三兆润公司的陈述，仅有东华公司的盖章，业主未盖章，不能作为是否使用该型号保温板及价格认定的依据；认为2014年3月2日的工程签证单是三兆润公司方制作报送建设方确认，该签证单明确YL复合保温板批价是54元/m2，三兆润公司不认可而制作签证单上报，因材料价格认定属于建设方的权利，但该签证单建设方没有加盖印章，因此对于三兆润公司签证单上陈述的事实是不能作为定案依据；认为上述证据是复印件，不予认可，对修改部分也不予认可，签证单上的印章是海阳分公司的，上述证据能够证明三兆润公司把工程分包给夏东国、梁永刚。

2、审计值是否下浮。东华公司主张2012年5月10日三兆润公司与东华公司签订的两份《建设工程施工合同》（编号分别为DH37-FB2012216、DH37-FB2012217），第8.1约定，分包工程结算方式是在业主（海鲁公司）审结的结算值的基础上再下浮10.8%；同时东华公司提交四份涉案工程的审核报告书，来源是涉案工程的建设单位海鲁公司委托中正信造价咨询有限公司对涉案工程的审计，其中包含三兆润公司施工的保温和真石漆部分，证明建设单位已经完成审计，三兆润公司的结算值应该在审计值的基础上再下浮10.8%，审计值为9473375.17元。三兆润公司认为，即使是同一工程在鉴定依据不同的情况下所得出的审结值是不同的，本案中东华公司提供的审核报告书所依据的是东华公司与建设方的施工合同、招投标文件、签证材料、批价资料、其他双方签署的与结算相关的资料等，另外工程的整体审核价值和分项审核价值也会出现不同的审核结算，所以根据合同的相对性原则，东华公司提供的上述四份审核报告与本案是两个法律关系，不能在本案中套用。第8.1约定的是业主审核值的基础上下浮10.8%交海阳分公司，无论海阳分公司是指东华公司的海阳分公司还是海鲁公司的海阳分公司，均与三兆润公司无关，三兆润公司绝对没有海阳分公司，该条约定与三兆润公司无关，与本案无关。

审理过程中，三兆润公司申请对工程造价进行鉴定，东华公司同意，一审法院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，2018年10月鉴定机构向一审法院出具《关于海鲁嘉园小区8#、11#、14#、15#楼外墙保温和真石漆工程造价鉴定问题的请示》，请求协助查明：一、三兆润公司与东华公司签订的两份《建设工程施工合同》第8.1约定下浮10.8%交海阳分公司，“海阳分公司”是指哪个公司的海阳分公司，本条约定是否对三兆润公司有约束力？若是三兆润公司的海阳分公司，是否需对业主审结的外墙保温和外墙真石漆工程造价进行重新鉴定？二、外墙真石漆是施工过程中东华公司另外委托三兆润公司施工的，属合同外施工内容，双方没有合同约定，三兆润公司与东华公司是否对结算方式达成一致？如未达成一致，是否可按外墙保温合同中8.2条约定的方式结算？三、三兆润公司与东华公司是否认可业主提供的8#、11#、14#、15#楼CAD建筑图纸？三兆润公司称：一、业主（开发商）和总承包方（东华公司）均设有“海阳分公司”，且海鲁嘉园小区工程均由双方的“海阳分公司”在负责施工，而唯独三兆润公司没有“海阳分公司”，所以合同第8.1条内容与三兆润公司无关，也与本案无关；二、依据合同第12.8.1约定，外墙保温体系包括真石漆等内容，因此，真石漆工程属于合同范围内的工程，应按合同第8.2条据实结算；三、三兆润公司同意使用业主提供的图纸为依据审计鉴定。东华公司称：一、合同第8.1条的“海阳分公司”指的是“兖矿东华建设有限公司海阳分公司（统一社会信用代码：913706875652233151Q）”，三兆润公司没有海阳分公司，本条款是东华公司与三兆润公司的结算条款，对三兆润公司有当然的约束力；二、同意对合同外施工的外墙真石漆工程按合同第8.2条约定的方式结算；三、不认可业主提供的8#、11#、14#、15#楼CAD建筑图纸，业主提供的图纸与竣工图不符部分：1、建筑设计说明与竣工图纸中建筑设计说明不符；2、室内外装修做法表与竣工图纸建筑构造统一做法不符。应依据竣工图纸、相关设计变更联系单、图纸会审记录、工程联系单、工程签证单、材料批价单及结合现场实际施工结算。

2019年3月21日东华公司至海鲁嘉园现场凿壁取证，提供三组视频，其中两组证明海鲁嘉园11#楼飘窗下口及三立面使用保温材料为聚苯板；15#楼飘窗下口及三立面、外墙线条、需施工外墙保温的顶棚部位使用保温材料为聚苯板，视频证明的事实与联系单004记载的内容一致，联系单所记载的内容是真实的；一组证明海鲁嘉园15#楼外墙保温材料除使用聚苯板外，其他使用的YL复合保温板，未使用EPC板，因此参照EPC板进行审计结算，无任何合同、事实依据。结合合同约定，YL保温板应当以业主批价54元/m2为准。同时，东华公司提供2012年7月25日的工程联系单（联系单004），主要内容为：经现场核实，需确认以下工程量：1、海鲁嘉园小区3#、4#、7#、8#、11#、14#、15#楼以下外墙保温施工部位未使用YL无机复合保温板，实际使用保温材料为聚苯板。①所有飘窗下口及三立面②所有外墙线条均使用聚苯板制作③所有需施工外墙保温的顶棚部位。聚苯板材料价格以甲方批价为准。…以上工程量经甲乙双方核实无误，签字盖章为准，可作为（预）结算依据。甲方盖有“兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司工程部”印章，签有“杜文跃”，乙方盖有“兖矿集团东华建设有限公司海阳分公司技术专用章”印章，签有“刘海斌”。证实造型部位使用的是聚苯板，应当按照聚苯板的价格进行结算。三兆润公司称联系单004系兖矿集团下属两个公司内部制作，三兆润公司从来没有收到、也未看到过，其在本案中不产生任何法律效力；该联系单落款的时间三兆润公司尚在抹灰、找平阶段，保温工程尚未开始，其所载明的情况与事实不符，与2012年5月11日海鲁公司发给三兆润公司的通知、2012年5月21日工作联系单、2013年图纸会计记录、2015年5月22日联系单及竣工图纸相互矛盾，故不能作为认定本案事实的依据。同时，三兆润公司称合同中甲乙双方在施工过程中均按YL复合保温板的施工工艺上报，并组织竣工验收合格、备案。在施工过程中考虑到造型施工的工艺问题，在不影响整体质量的情况下，合同中双方及业主均同意使用聚苯板进行材料替代。因结构线条造型施工工艺的复杂性，增加了施工难度及人工费用，所以当时并未对现场施工的价格问题进行单独签证，仍按YL复合保温板计价。建设部《建筑工程施工合同》通用条款8.7.3约定“发包人认可使用替代材料和工程设备的，替代材料和工程设备的价格按照已标价工程量或预算书相同项目的价格认定”。在此工程中，双方均同意使用了材料替代，并且甲方均以YL复合保温板组织竣工验收，且现场并无设计变更或相关价格签证，在合同双方知晓并同意使用材料替代且以YL复合保温板组织验收的情况下，应按合同中原材料（YL复合保温板）的价格认定，以上有双方签订施工承包合同、工程竣工图纸、施工图会审记录、经批准的施工组织设计、设计变更、工程纪要、签证等证据佐证。2012年7月25日工程联系单004，进一步证明东华公司与业主之间对使用聚苯板的情况予以签证，同意更换材料，但没有价格变更，而2013年图纸会审记录中，东华公司和监理公司、设计公司共同签章确认，证明所有的保温材料均按照YL复合保温板，而在验收过程中没有单独提出变更材料的情况。

2019年7月19日，北京天圆全工程造价咨询有限公司出具天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：YL保温材料执行2014年3月2号工程签证单120元/平米的前提下，工程造价扣除规费税金后为15726807.58元，下浮10.8%后造价为14028312.36元；YL保温材料执行业主批价单54元/平米的前得下，工程造价扣除规费税金后为12851194.78元，下浮10.8%后造价为11463265.74元。鉴定费180000元。三兆润公司称，一、从形式上，该报告的正文部分没有明确的鉴定结论，即无明确的工程造价（下浮前、扣除前），既不符合法律和文件的规定，也有故意麻痹法院、对法院判决案件的不正当引导之嫌；二、三兆润公司、东华公司签订的两份《建设工程施工合同》系东华公司提供的格式版本合同，适用于东华公司发包的所有工程。比如合同中8.6条约定的“河道工程维护费”等内容明显与本案所涉工程无关，只是格式合同中的内容。依据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”①合同8.1条约定的“再下浮10.8%交海阳分公司”明显与三兆润公司无关，与本案无关，所以鉴定报告中列明的“下浮10.8%”后的数值与本案无关，无须列明该项目。②合同8.6条约定的“规费、税金由甲方扣除”应当是在基于“如果规费和税金由甲方代扣代缴”的情况下，而本案的实际情况是三兆润公司自行交税，东华公司没有代扣代缴。因此，鉴定报告中不问事实就直接扣除“规费和税金”错误。③合同5.2条约定“（材料）价格无论执行批价或信息价均由甲方认可”，合同8.2条约定“材料价格：执行烟台市发布的同期信息价，无信息指导价的执行定额同期价目表中材料价格。”而本案中保温板的价格东华公司在多次签证中均明确认可为120元每平米，烟台市发布的信息价目表中也注明保温板的价格为120元每平米，鉴定报告应当依据签证资料中东华公司盖章确认的120元每平米和烟台信息价120元每平米来计算。鉴定机构不依照在合同第八条“结算与拨款”明确约定的内容，却单独依照隐蔽的合同12.9条“安全要求”条款中“以业主材料批价为准”，有失公正。鉴定工程造价时有明确的“结算与拨款”条款不依照，却依照与结算条款无关的“安全要求”条款中隐蔽的文字来造价鉴定，因此，鉴定报告中54元每平米的鉴定内容无合同依据，且合同或签证中也未约定业主批价的金额为54元每平米，所以，所谓54元每平米的内容自始就不应当存在；三、鉴定报告内容明显漏项，①外墙装饰垂直运输费漏计；②外墙装饰吊蓝费少计；四、依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，我方要求鉴定人员出庭接受质询。

东华公司对鉴定结论有异议，主要为：1、填充墙墙面抹灰是东华公司与其他分包单位分包内容，不是与保温工程合同约定工程内容；人工清理费用6000元，计取没有依据。庭审质证中，对于相关联系单并没有东华公司签字确认，东华公司对其真实性未予认可，上述工程不应计入三兆润公司施工工程量；2、根据定额规定，6-3-30保温板满粘消耗3.85kg/m2，6-3-31保温板点粘消耗2.31kg/m2，审计单位将粘结砂浆含量调整6.5kg/m2没有依据，有关签证没有甲方签证，对于上述变更若属于设计或施工方法变更应当经设计单位批准。审计单位在没有现场勘测及施工资料确定的前提下，修改定额取费标准没有法律和事实依据；3、对于鉴定单位作出的两组审计结果，认为其现场取样证实涉案保温工程使用的保温材料为聚苯板和YL复合保温板，未使用EPC板，三兆润公司、东华公司也已在合同中明确约定了保温材料以业主批价为准，庭审中三兆润公司提交的签证单均无法证实保温材料业主批价为120元/m2，东华公司提交的批价单证实业主实际批价54元/m2，故保温材料按照54元/m2取费的结论签订双方的合同约定和客观实际，应当作为定案依据。

北京天圆全工程造价咨询有限公司的鉴定人员梁晓莉、唐建勋出庭接受质证。三兆润公司认为鉴定机构漏计了外墙装饰垂直运输机械费，外墙保温和涂料属于建筑主体内容，垂直运输费用应该计算在主体工程费用中，也应该计算给分包单位，依据是《山东省建筑工程量计算规则》（2003年）第十章第二部分“垂直运输机械及超高增加”第三条第二款。鉴定人员梁晓莉解释，主体的垂直运输是按照建筑面积来计取，外墙保温和涂料在整体的主体工程中占很小一部分，定额没有规定如何将外墙保温和涂料从垂直运输费中分开，只能总包和分包协商或者在合同中有约定，但是在鉴定过程中既没有看到双方的协商意见也没有看到合同中双方对此有约定，关于“建筑物外墙装饰工程”在2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》第十章第二节“垂直运输机械及超高增加”说明三、第（三）条有规定，外墙装饰是指各类幕墙、镶贴或干挂各类板材等内容，三兆润公司所提外墙装饰为外墙保温和涂料，不属于外墙装饰，故不计取。三兆润公司认为对于外墙保温和涂料垂直运输费是法定的计算问题，没有约定或者商定也应该计算在内；东华公司称双方合同中未约定，三兆润公司在提交的相关鉴定资料中也无相关签证，三兆润公司在结算中要求业主方和东华公司进行确认和增加变更的施工内容中也未有垂直运输费的相关内容，该费用实际上已包含在双方的合同内，不是单独计取。三兆润公司认为外墙装饰吊篮费少计了，一是计算吊篮手脚架是计算墙内的垂直投影面积，阳台的顶棚用吊篮脚手架是不能施工的，要用里脚手架，而鉴定机构未考虑到里脚手架，更未计算里脚手架费用；二是外墙装饰吊篮面积少计了，根据鉴定机构出具的工程量计算的，比如阳台应该有三面的垂直位置，但鉴定机构仅计算了一面。鉴定人员梁晓莉解释，一是定额计算规则中阳台天棚高度在3.6米以内不计算脚手架，二是关于阳台有三面的问题，在定额计算规则中没有考虑这个问题，而仅是指垂直投影面积，故按照定额规则中的规定计取的费用，2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》无相应的定额子项，故2016年版《山东省建筑工程消耗量定额》块料面层、玻璃幕墙的电动提升式吊蓝脚手架的人、材、机消耗量。关于税费问题，三兆润公司认为鉴定机构依据三兆润公司与东华公司签订的《建筑工程施工合同》第8条“结算与拨款”中的8.6的约定扣除向税费错误，合同8.6条是属于格式条款，其内容明显与本案所涉的工程无关，所以本案工程不存在代扣代缴税费问题，并提供了12份缴税凭证和纳税凭证。鉴定人员梁晓莉解释，在鉴定过程中，三兆润公司并未提供其自行缴纳税费的相应证据，现庭审中三兆润公司提供证据可以由法庭依法认定。

东华公司认可已支付三兆润公司工程款1237万元，并收到相应的工程款发票。

另，2019年8月23日，三兆润公司申请对东华公司的财产进行保全，保全金额为600万元，并在中国大地财产保险股份有限公司投保了相应的诉讼财产保全责任保险，2019年9月2日，一审法院作出保全裁定，对东华公司在中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐铁道支行账户65×××93-1内的500万元、在中国建设银行股份有限公司邹城兖矿支行账户37×××75-0001-1内的100万元人民币进行冻结，冻结期限自2019年9月6日至2020年9月6日。保全费5000元。

一审法院认为，2012年5月10日三兆润公司与东华公司签订的两份《建设工程施工合同》（编号分别为DH37-FB2012216、DH37-FB2012217）系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务、享有各自的权利。

关于三兆润公司主张的外墙装饰垂直运输费漏计、外墙装饰吊蓝费少计问题，鉴定机构的鉴定人员出庭作出了合理解释，并提供了相应的依据，故一审法院对鉴定机构此部分的鉴定意见予以采信，对三兆润公司此部分的主张不予支持。

关于规费税金的扣除，三兆润公司在《工程造价鉴定报告》出具前从未提出该部分的主张，也未提供相应的证据，最后在鉴定报告质证中提出其缴纳了部分税费，但未提供齐全、原始的凭证，故对于该本部分三兆润公司可另行主张。

关于保温板的价格，虽然2019年3月21日东华公司至海鲁嘉园现场凿壁取证，证实海鲁嘉园11#楼飘窗下口及三立面使用保温材料为聚苯板；15#楼飘窗下口及三立面、外墙线条、需施工外墙保温的顶棚部位使用保温材料并非EPC板，为聚苯板和YL复合保温板，但这些部分仅为特殊部位，并不能证实整体皆未使用YL保温板，双方虽然在合同中约定“YL保温板应当以业主批价54元/m2为准”，但双方在工程施工过程中不断地进行变更，2012年4月9日盖有“兖矿海鲁公司海阳分公司工程部”的、建设方向东华公司下发的2012海工（5）号通知中，要求兖矿东华建设海阳分公司“海鲁嘉园一期工程部分装修材料及要求如下：1、窗：…2、外墙做法暂时按照济南垚林建材有限公司提供的YL无机复合板施工方案施工”；2013年海鲁嘉园图纸会审记录中，记录“外墙挑出构件及附墙部件采用30厚YL无机复合保温板，另请明确设备阳台、前室、花坛顶棚均做30厚YL无机复合保温板”。会审（设计交底）意见为“同意”。盖有施工单位“兖矿集团东华建设有限公司海阳分公司技术专用章”印章，专职质检员处签有“陈勇”，项目（专业）技术负责人处签有“刘海斌”，盖有建设（监理）单位“山东德林工程项目管理有限公司技术专用章”印章，专业技术人员（监理工程师）处签有“王新友”，项目负责人（总监理工程师）处签有“任玉廷、杜文跃”，设计单位处盖有“杭州中宇建筑设计有限公司技术专用章”印章，专业设计人员处签有“邢小马”，项目负责人签有“徐宁”；2014-1-22《工作联系单回复》中也在争议特殊部位使用何种保温板，并争议“若为聚苯板是否执行信息价550元/m3，若为YL板是否执行YL板批价54元/m2”，答复意见为“应按照鲁JJ-013图纸会审记录，但价格不执行54元/m2，双方可再议价格。价格参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期EPC复合保温板120元/m2”，盖有施工单位“兖矿集团东华建设有限公司海阳分公司技术专用章”印章，签有“刘海斌”，盖有监理单位“山东德林工程项目管理有限公司海阳项目部”印章，签有“王新友”。2019年8月1日在对鉴定报告的书面质证中，东华公司认可现场取样证实涉案保温工程使用的是保温材料为聚苯板和YL复合保温板，而2014-1-22《工作联系单回复》回复“价格不执行54元/m2，双方可再议价格”，根据双方的举证，未有证据证实之后有议价，现三兆润公司根据回复“价格参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期EPC复合保温板120元/m2”主张YL保温板的价格，一审法院予以支持。

关于东华公司异议的：1、填充墙墙面抹灰是东华公司与其他分包单位分包内容，不是与保温工程合同约定工程内容；人工清理费用6000元，计取没有依据；2、根据定额规定，6-3-30保温板满粘消耗3.85kg/m2，6-3-31保温板点粘消耗2.31kg/m2，审计单位将粘结砂浆含量调整6.5kg/m2没有依据，审计单位在没有现场勘测及施工资料确定的前提下，修改定额取费标准没有法律和事实依据。东华公司未提供相应的、充分的证据，一审法院不予采信。

关于审计值是否下浮的问题。三兆润公司与东华公司在两份《建设工程施工合同》的第8.1均约定：分包工程结算方式是在业主（海鲁公司）审结的结算值的基础上再下浮10.8%。本案中，双方并未认可业主（海鲁公司）的审结值，而是均同意通过鉴定机构进行工程造价的鉴定审计，故东华公司要求在鉴定机构鉴定的工程造价的基础上下浮10.8%无合同约定、无法律规定，故对其辩解一审法院不予采信。

鉴定报告的其他部分，双方未有异议，一审法院予以采信。综上，本案所涉工程的工程造价扣除规费税金后为15726807.58元，扣除已付工程款1237万元，剩下的工程款为3356807.58元。三兆润公司主张自2014年6月29日至判决生效之日的，按照银行同期贷款利率计算利息，未超出法律规定的范围，一审法院予以支持。

保全费5000元，鉴定费180000元，有票据为证，一审法院予以认定。结合案情，一审法院认为保全费5000元应由东华公司承担；鉴定费是按照涉案整个工程的造价收取的，但东华公司已支付大部分工程款，故对于鉴定费应由三兆润公司与东华公司分担，以三兆润公司承担70000元、东华公司承担110000元为宜。综上，东华公司应承担三兆润公司的费用损失为115000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、东华公司于本判决生效之日起十五日内向三兆润公司支付剩余工程款3356807.58元及利息（以3356807.58元为基数，按照中国人民银行同期、同类银行贷款利率从2014年6月29日起算）；二、东华公司于本判决生效之日起十五日内向三兆润公司支付费用损失115000元；三、驳回三兆润公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50941元，由三兆润公司承担17286元，由东华公司承担33655元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，三兆润公司自认因涉案工程款项尚未付清，三兆润尚未向东华公司开具全部发票。本院查明事实同原审。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三兆润公司在庭审中认可尚有部分发票未开具的事实清楚，一审法院据此认定关于规费税金的扣除，三兆润公司可另行主张并无不当，三兆润公司要求按照未扣除规费和税金之前的工程造价确认东华公司应支付工程款的主张，证据不足，本院依法不予支持。关于YL保温板的价格问题，东华公司与三兆润公司虽在合同中约定以业主批价54元/m2计算，但双方在合同履行过程中，对YL保温板的价格多次进行了变更，东华公司在往来的工作联系单中也明确表示YL保温板不执行54元/m2价格的事实清楚，三兆润公司要求按照2014-1-22《工作联系单回复》中“价格参考《烟台工程建设标准造价管理2013》第2期EPC复合保温板120元/m2”的回复内容计算YL保温板价格的主张，于法有据，本院依法予以采纳。东华公司要求按照54元/m2的标准计算YL保温板的价格，没有事实依据，本院依法不予采纳。关于涉案工程结算值是否应下浮10.8%的问题，东华公司与三兆润公司因工程造价发生纠纷，双方对海鲁公司的审结值不能达成一致，在一审诉讼中双方均对同意对涉案工程的造价进行鉴定审计，而不再依据海鲁公司的审结值确定工程造价，东华公司现要求按照以工程造价鉴定审计值为基数、下浮10.8%计算应付三兆润公司工程款的主张，于法无据，本院依法不予采信。

因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

综上所述，三兆润公司、东华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决第二、三项；

二、变更山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2455号民事判决第一项为：兖矿东华建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向威海三兆润建材有限公司支付剩余工程款3356807.58元及利息（以3356807.58元为基数，自2014年6月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期、同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

如果未按本判决指定的时间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50941元，由上诉人威海三兆润建材有限公司负担17286元，上诉人兖矿东华建设有限公司负担33655元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇二〇年八月二十五日

书记员　　张　筱