威海三兆润建材有限公司、兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省海阳市人民法院

山东省海阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0687民初1422号

原告：威海三兆润建材有限公司，住所地：威海市高技术产业开发区承德路。

法定代表人：于国庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王丹，山东息相通律师事务所律师。

被告：兖矿东华建设有限公司，住所地：山东省邹城市东滩路1029号。

法定代表人：王伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柏松，泰和泰(济南)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张曼曼，泰和泰(济南)律师事务所律师。

原告威海三兆润建材有限公司(以下简称三兆润公司)与被告兖矿东华建设有限公司(以下简称东华公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三兆润公司的委托诉讼代理人王丹、被告东华公司的委托诉讼代理人柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威海三兆润建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告返还违规扣除原告的税金475716元；2、请求法院依法判令被告返还未代缴的规费556443元。3、判令被告向原告支付利息，以475716元为基数，自2014年6月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期、同类银行贷款利率计算：自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.85%标准计算(现暂计算至2020年12月31日的利息为158137.77元)。事实与理由：2012年5月10日，原告承揽被告发包的海鲁嘉园8#、11#、14#、15#楼的外墙保温工程，双方签订两份《建设工程施工合同》(编号DH37-FB2012216、DH37-FB2012217)。案涉工程早已竣工，因被告拖欠工程款，原告已诉至法院，现烟台市中级人民法院已经做出终审判决[案号：(2020)鲁06民终4629号]，上述判决保留了原告对规费税金的诉权，对此原告可另行主张。根据天圆全鉴字[2019]4号《工程造价鉴定报告》可以看出，案涉工程代扣代缴的税金556450.92元、规费769394.14元。案涉工程在建设过程中原告已经自行缴纳了部分税金，与鉴定报告中代扣代缴的税金存在重复缴纳的部分，所以被告应该将重复扣除的税金475716元返还给原告。上述《工程造价鉴定报告》中代扣代缴的部分规费，被告并没有如实代缴，若被告已经代缴，需向原告出示缴纳规费的发票单据等，若被告没有代缴规费，应将未代扣的规费返还给原告。

东华公司辩称：根据原被告双方的合同约定，涉案税金和规费是由被告扣除不计入工程造价，因此本案应当按照北京天圆全工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告为依据，涉案工程的工程结算价款应为扣除规费和税金后的款项，被告无需再向原告支付其他税金和规费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，可以认定的事实是：2012年5月10日原被告双方签订两份《建设工程施工合同》，编号分别为DH37-FB2012216、DH37-FB2012217，被告为发包人(甲方)，原告为承包人(乙方)，两份合同除约定的施工楼号及工程造价不同外，其他条款完全一致。编号为DH37-FB2012216的合同约定由原告承揽施工海鲁嘉园8#、11#楼的外墙保温工程，工程造价约290万元(以最终的审结值为准)，编号为DH37-FB2012217的合同约定由原告承揽施工海鲁嘉园14#、15#楼的外墙保温工程，工程造价约295万元(以最终的审结值为准)，两份合同均约定工期暂定2012年5月15日开工(开工日期根据甲方书面确认文件为准)，2012年6月30日竣工，工期45天。合同8.5约定营业税及其附加按照甲方与业主签订的合同约定及工程所在地主管税务机关的规定办理，支付工程款时，乙方须向甲方出具合规的建筑业发票。8.6约定河道工程维护费、咨询费由甲方代扣代缴，社会保障费和住房公积金由甲方扣除。(甲供材和税金，执行海阳当地税务机关相关规定，税、水电费由甲方扣除，意外伤害保险、排污费按实际发生额记取，税金及规费由甲方扣除)。

原、被告因工程价款问题产生争议，2017年9月5日三兆润公司向本院提起诉讼，要求东华公司支付其工程款，案号为(2017)鲁0687民初3634号，经开庭审理，本院于2018年1月9日作出判决，东华公司不服判决提起上诉，二审发回重审。2018年7月2日，本院对发回重审案件进行立案，案号为(2018)鲁0687民初2455号。审理中，三兆润公司申请对工程造价进行鉴定，本院委托北京天圆全工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年7月19日，北京天圆全工程造价咨询有限公司出具天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》，出具的工程造价为扣除规费税金后。2019年8月9日，本院经审理作出判决，双方当事人均不服判决提起上诉，案号为(2020)鲁06民终4629号，二审法院判决调整了利息的计算利率，其余判项予以维持。

本案庭审中，原告主张根据生效的(2020)鲁06民终4629号案件查明的事实，税金、规费系被告代扣代缴，天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》扣除涉案工程的税金是556450.92元，扣除的规费为769394.14元，而原告自行缴纳了税费556443元，被告应予返还。提供：1、(2020)鲁06民终4629号判决书；2、天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》；3、2012年8月13日、2012年9月24日、2012年12月11日的税收通用完税证各1份，2012年12月21日代扣代收税款凭证1份、2014年1月6日2014年1月23日税收完税证明各1份，以上完税证明中的计税金额共计657万元，缴纳税金金额为274473元；2015年1月14日发票记账联3份，结算工程款共计510万元，所涉税金为281970元。被告对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定扣除规费、税金，虽然鉴定报告明确了税金及规费金额，但该金额未被计入工程造价内；对完税凭证的关联性有异议，根据国家营业税有关规定和税收征管法规定，企业正常营业税获得的收益应正当开具发票，原告自被告处收取工程款，理应向被告开具发票，开具发票的金额应当按照涉案工程造价鉴定的金额确定，因此该完税凭证与涉案工程造价所涉税金并无关联。

被告辩称双方约定规费与税金由被告扣除，原告提供的发票和完税凭证是根据合同第8.5条规定，领取工程款时需向被告开具发票，与工程结算是否应当包含税金和规费无关，因此不应向原告支付。提供：1、《建设工程施工合同》2份，对于税费合同第8.5、8.6条有约定；2、天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》，证明鉴定机构根据被告提供的《建设工程施工合同》作出合法合规的鉴定结论，该鉴定中扣除了规费和税金；3、海鲁嘉园小区8、11、14、15号楼外墙保温装饰进度款（表格）复印件，系由原告向被告出具，签字人是姜涛，并盖有原告印章，该表格中原告在申请工程进度款时已经扣除了税金、规费、和水电费，证明原告认可双方合同的约定：在结算时，不再计入税费和税金，该证据原件应当在原告处保留；4、企业养老保障金专用收款票复印件，证明涉案工程的养老保险金是由建设方海鲁公司支付的；5提供两份最高人民法院民事裁定书，该裁定书涉及的案件与本案相同，最高人民法院认为合同约定的规费和税金的扣除有效，不应计入工程造价内。原告对海鲁嘉园小区8、11、14、15号楼外墙保温装饰进度款（表格）复印件有异议，因是复印件，不认可，对其他证据真实性无异议，但根据上述合同及其约定的税金是被告应该依法缴纳的企业所得税，鉴定报告中的税金就是原告出具发票所涉及的税金，所以在鉴定报告中税金又给原告扣除是不合法的，应该予以返还。

原告主张完税证明缴税金额共计274473元，发票证明缴税金额共计281970元，其中结算工程款为360万元的发票采用的税率为6.42%，包含了3%的企业所得税，扣除后税金应为123120元，原告丢失金额为50万元、税金为16950元、税号为00056765的税票一张，综上，原告缴纳的税金计为465393元，被告应予返还。关于规费，经鉴定涉案规费为769394.14元，但被告并未缴纳，所以应返还原告。关于利息，2014年6月29日双方出具审计报告，(2020)鲁06民终4629号判决书第4页有载明，故以未支付的税金及规费为基数，自2014年6月29日至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告辩称不应支付利息，且计算日期不应以送审日期为准，如需原告支付利息，应自本案起诉之日起计算。

(2020)鲁06民终4629号案件中，双方均认可已付工程款为1237万元。(2020)鲁06民终4629号民事判决书生效后，原被告双方达成执行协议，在执行协议中双方注明：被告以税金名义多扣的工程款，双方落实后返还原告。

另，就天圆全鉴字［2019］4号《工程造价鉴定报告》中扣除的规费及税金，本院致函北京天圆全工程造价咨询有限公司予以咨询，该公司答复：1、扣除的规费、税金为工程全部的规费(包括社会保障费、住房公积金、危险作业意外保险、安全施工费)和税金。2、依据为当事人双方签订的《建筑工程施工合同》第8.6条。

本院认为，2012年5月10日原被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，不违反公序良俗，应认定合法有效，双方应予履行。

本案的焦点问题是被告应否返还原告税金及规费。双方签订的《建设工程施工合同》8.5约定营业税及其附加按照甲方与业主签订的合同约定及工程所在地主管税务机关的规定办理，支付工程款时，乙方须向甲方出具合规的建筑业发票；8.6约定河道工程维护费、咨询费由甲方代扣代缴，社会保障费和住房公积金由甲方扣除。(甲供材和税金，执行海阳当地税务机关相关规定，税、水电费由甲方扣除，意外伤害保险、排污费按实际发生额记取，税金及规费由甲方扣除)。据此，在鉴定工程量时，北京天圆全工程造价咨询有限公司因鉴定结论中扣除涉案工程税金556450.92元，扣除规费769394.14元。原告主张被告扣除规费后并未实际缴纳应予返还，合同中双方约定被告扣除规费，至于是否缴纳是被告的义务，与原告无关，因此原告主张返还无依据，本院不予支持。关于税金，虽然双方约定由被告扣除，但合同8.5条约定乙方须向甲方出具合规的建筑业发票，依据原告提供的完税凭证及发票，可以认定实际操作中原告向当地缴纳了部分税金及发票，经核查原告提供的完税凭证及发票，可以认定2014年1月6日100万元的完税证明与2015年1月14日100万元的发票相对应，其余完税证明与发票均不对应，据此原告提供的完税证明及发票所涉税金应为274473元+123120元+16950元=414543元，原告主张丢失金额为50万元、税金为16950元、税号为00056765的税票，但未提供相应的证据，本院不予采信。在工程量鉴定结论中已扣除税金，故被告应返还原告税金414543元。关于利息，原告主张自2014年6月29日出具审计报告时计算，但原告提供的2张发票未有对应的完税凭证，不能证实其具体的完税时间，本院以开具发票的时间2015年1月14日为完税时间。

2019年7月19日，北京天圆全工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，结合案情，本院认为自2019年7月19日起计算利息为宜，至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条之规定，判决如下：

一、被告兖矿东华建设有限公司自本判决生效之日起十五日内返还原告威海三兆润建材有限公司税金414543元及利息(以414543元为基数，自2019年7月19日起至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

二、驳回原告威海三兆润建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为5069元，由原告威海三兆润建材有限公司承担1310元，被告兖矿东华建设有限公司承担3759元(直接支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　于明翠

二〇二一年四月九日

书记员　　孙金莎