威海三兆润建材有限公司与威海建大实业有限公司、威海职业学院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2018）鲁1091民初969号

原告：威海三兆润建材有限公司，住所地威海市高技术产业开发区承德路，统一社会信用代码91371000778442758X。

法定代表人：于国庆，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东东方未来律师事务所律师。

被告：威海建大实业有限公司，住所地威海市文化中路52号，统一社会信用代码91371000720777790G。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东鸿源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东鸿源律师事务所律师。

第三人：威海职业学院，住所地威海市初村镇。

法定代表人：***，院长。

委托诉讼代理人：**，山东望生律师事务所律师。

原告威海三兆润建材有限公司与被告威海建大实业有限公司、第三人威海职业学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人***，被告之委托诉讼代理人***、***，第三人之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告威海三兆润建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款488187元，并自2015年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计付原告违约金；2、判令被告支付原告律师费30000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年3月5日签订《外墙真石漆施工合同》，约定由原告包工包料承包被告位于威海科技新城蓝波湾公寓小区外墙真石漆喷涂工程。合同签订后，原告积极履行合同义务，工程已于2014年6月竣工。在被告支付部分工程款（包括以房抵顶部分）后，尚欠原告工程款488187元未付。依照合同约定，涉案工程款需在工程竣工后一年内付清，否则按每日1‰支付原告违约金。原告多次催要未果，故诉至法院，请求依法裁决。

被告威海建大实业有限公司辩称，《外墙真石漆施工合同》虽以被告的名义与原告签订，但合同内容系由第三人与原告协商确定，被告只是在协商确定后的合同上加盖了公章，合同的实际履行、工程施工过程中的材料签收、监督、原告的付款申请等均由第三人负责并审批，该合同的实际履约双方为原告与第三人，剩余工程款应由第三人给付；2、被告就涉案工程与第三人签订了协作建设协议书，协议书约定与涉案工程相关的所有资金管理、施工管理、工程款支付以及房屋所有权等均由第三人承担和取得，被告不获取任何收益；3、涉案工程的结算由原告与第三人进行，在原告、第三人确认后，由第三人将工程款支付给被告，再由被告转付给原告。被告并未委托对原告施工的工程量进行审计，亦不清楚原告所施工的工程量及工程结算。

第三人威海职业学院述称，1、涉案工程施工合同系原、被告所签订，第三人并非合同当事人，该合同所产生的权利义务与第三人无关；2、根据建设工程司法解释第二十六条的规定，被告作为涉案工程的发包方及开发商应当按照与原告签订的建设工程施工合同履行义务，第三人既非涉案工程的开发商，也非发包人，要求第三人承担连带责任没有事实和法律依据。

本院经审理认定事实如下：原、被告于2014年3月5日签订《外墙真石漆施工合同》一份，合同约定原告以包工包料的方式承包被告位于威海科技新城（初村，威海职业学院东南）的蓝波湾公寓小区外墙真石漆喷涂工程；承包价格采用合同综合单价的计价方式，综合单价65元/平方米，工程量最终以实际发生为准；合同签订后，原告进入施工现场后，被告预付原告工程款30%；外墙喷涂施工完毕并验收合格后，被告付至工程款总造价的95%（其中含由被告蓝波湾公寓房产抵顶的40%工程款，房产抵顶价格3800元/平方），工程总造价余下的5%在工程综合验收合格后一年内无息付清；工程施工有效期为60天，从具备开工条件之日起计算（具体开工时间以被告书面通知为准）。工程施工中若因天气原因或不可抗拒等问题不能施工，时间顺延，如因被告原因不能施工，工期顺延；质保期5年，在质保期内出现非人为原因造成的真石漆开裂、褪色、脱落等质量问题，原告免费维修至被告满意；关于违约责任，合同约定被告未按合同约定要求支付工程款，原告有权停止施工，被告须向原告按总价款每日1‰支付违约金。原告若未按合同要求施工，每延期一天，须向被告按总价款每日千分之一支付违约金，由被告自工程款中扣除，原告超过15天未履行合同义务，构成根本性违约，被告有权解除合同，由此给被告造成直接经济损失由原告负责。

合同签订后，原告就涉案工程进行了施工，被告在2014年7月15日至2016年10月10日间共计向原告支付工程款1429992元，其中939992元是以房屋抵顶的方式支付的。

关于原、被告以及第三人之间的法律关系，被告主张第三人借用被告的资质建造职工住宅，工程款的支付及结算均由第三人负责，被告并非合同的实际履约方，相应的付款责任应由第三人承担。为证实其主张，被告向法庭提交被告与第三人于2011年4月26日签订的协作建设教职工住宅小区协议书、蓝波湾公寓项目合同评审单，付款申请及工程款支付凭证。经质证，原告认为其与被告签订了《外墙真石漆施工合同》、《房屋抵顶协议书》，且以现金形式给付的工程款也由被告支付给原告，原告并不清楚被告与第三人系何法律关系，被告与第三人之间的约定亦未向原告公示，根据合同的相对性，被告应承担给付工程款的义务；第三人则认为，被告与第三人的权利义务在协作建设教职工小区协议书中均已列明，原、被告之间的合同关系与第三人无关。

关于原告施工的工程造价，原告主张其所施工工程在2014年6月竣工，在施工结束后，被告委托北京东方华太工程咨询有限公司威海分公司对原告所施工工程进行审计，当时原告将工程量确认书提交给了北京东方华太工程咨询有限公司威海分公司，经该公司审计，原告施工的工程造价为1918179.9元，被告负责该工程的人员在将该结果复印后交给原告，对于该审计结果，被告在庭前是认可的，涉案工程的相关材料均在被告处。为证实其主张，原告向法庭提交工程造价咨询核定总表一页（复印件）、工程量确认书一份。经质证，被告对工程造价咨询核定总表的真实性提出异议，认为其并未委托北京东方华太工程咨询有限公司威海分公司对该工程进行审计，工程造价咨询核定总表上面也未加盖被告印章。对于工程量确认单，被告认为该确认单系原告自行制作，并未经过被告及第三人的确认，且因被告并未参与实际施工，被告不清楚原告施工的工程量；第三人则认为，第三人并未委托对原告施工的工程进行审计，该审计与第三人无关。原告提交的工程量确认书只有原告签字，并未经过被告确认，无法证实原告所施工的工程量，第三人处未有原告施工的工程量清单以及原告结算的相关材料。

原告为追讨工程款，委托山东东方未来律师事务所向法院提起诉讼，并与山东东方未来律师事务所签订了《委托代理合同》，约定原告须向山东东方未来律师事务所支付律师费30000元，于本合同签订之日起7日内先行支付20000元，剩余10000元于一审结案后三日内支付。原告已于2018年5月9日向山东东方未来律师事务所律师支付律师费20000元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《外墙真石漆施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。该合同的相对方系本案原、被告，已付工程款1429992元亦由被告支付给原告，其中以房屋抵顶的部分亦由原、被告签订抵顶协议，第三人并非合同的当事人，第三人与被告的约定并不当然适用于原告，被告也未提交充分证据证实原告知晓被告与第三人的约定，根据合同的相对性原则，该合同的履约双方系原、被告，原告确已就涉案工程施工完毕，被告作为该工程的发包方应向原告支付工程款。关于原告施工的工程造价，原、被告及第三人均否认持有相关工程材料，致使无法对工程造价进行审计。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有举证责任的当事人承担不利后果。根据庭审查明的事实，原告确已就涉案工程进行了施工，被告也已向原告支付了大部分工程款，原告提交了工程量清单证实其已经施工工程量，被告作为该工程的发包方，有义务和能力对原告提交的工程量清单予以核实，明确原告施工的工程量、施工起止时间等，如对原告所主张的工程量提出异议，其应提交证据证实工程量清单的不实之处。被告虽对原告提交的工程量清单有异议，但并未提交充分证据证实，故本院对原告主张的工程量予以确认，原告施工的工程造价为1918179.90元。根据合同约定，工程总造价的5%在工程综合验收合格后一年内无息付清，原告并未举证证实涉案工程已经综合验收，故该工程总造价的5%即95909元付款条件尚未成就，原告现无权主张。扣除被告已支付的工程款1429992元及付款条件尚未成就的95909元后，被告还应支付原告工程款392278.9元。《外墙真石漆施工合同》约定，外墙喷涂施工完毕并验收合格后，被告付至工程款总造价的95%，如被告未按合同约定要求支付工程款，被告按每日1‰向原告支付违约金，现被告延期支付工程款，应按约定支付原告违约金。原告自愿要求自2015年7月1日开始按照年利率24%计付违约金，不违反法律规定，本院予以准许。被告应以392278.9元为基数，自2015年7月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计付原告违约金。对于原告要求被告支付律师费30000元的诉讼请求，原、被告就律师费的负担并未作出明确约定，原告要求被告支付律师费没有法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告威海建大实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海三兆润建材有限公司工程款392278.9元，并以392278.9元为基数，自2015年7月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计付原告违约金;

二、驳回原告威海三兆润建材有限公司要求被告威海建大实业有限公司支付律师费30000元的诉讼请求。

如果被告威海建大实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4491元，由原告威海三兆润建材有限公司负担260元，被告威海建大实业有限公司负担4231元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年七月二十六日

书记员***