江苏政诚建设有限公司
某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省**市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1039号
上诉人（原审被告）:***。
委托诉讼代理人：***，江苏正四方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，江苏九韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:***。
委托诉讼代理人：***，泗洪县**法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:**。
委托诉讼代理人：**，泗洪县界集法律服务所法律工作者。
原审被告:***。
原审被告:**政宬建设有限公司。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，江苏正四方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，江苏九韶律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、**及原审被告***、**政宬建设有限公司（以下简称政宬公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：撤销一审判决，**事实后依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人***的实际雇主为**，上诉人根本不认识***。两次庭审中***均未提供上诉人是其直接雇主的证据，无法证实其从上诉人处怎么领取工资、工资标准多少等。***与被上诉人**是同一地方的人，为亲戚关系，为了逃避责任双方恶意串通；2.一审法院按照城镇标准计算赔偿***损失证据不足；3.一审程序违法。本案受害人***及被上诉人**均是必须到庭参加庭审的当事人，其不到庭就无法查清案件事实。**应到庭并接受法庭和各方当事人询问。
***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.***受上诉人雇佣在其工地提供劳务期间受到伤害，住院期间上诉人为***支付医疗费28035元，上诉人对这一事实虽提出异议，但无相应证据佐证；2.***一直跟随儿子**居住在泗洪县**镇，受伤前长期在县城从事瓦工工作，故应按照城镇标准计算各项损失；3.一审庭审程序合法。被上诉人**虽未出庭，但其委托代理人出庭应诉，**本人未出庭不违反法律规定。
**辩称，一审法院认定事实清楚。**不是***的雇主。至于上诉人与***之间的领取工资和工资表与**无关；2.上诉人在上诉状中陈述***在一审提供的系虚假证据以此证明**是***的直接雇主无事实和法律依据；3.***与**户籍是同一个地方人，但是无恶意串通。**并不是一定要到庭，代理人完全可以代理。
***向一审法院提起诉讼请求：1、判令***、政宬公司、***赔偿***各项损失合计216357元（1、医药费扣除已付28035.7元，应付1000+229.2=1229.2元；2、护理费90天×101.84元/天=9165.6元；3、营养费90天×12元/天=1080元；4、住院伙食补助50天×18元/天=900元；5、伤残赔偿金37173元×17年×30%=189582.3元；6、精神抚慰金12000元；7、检查费339.9元；8、鉴定费1560元；9、交通费500元）；2、由***、政宬公司、***承担诉讼费用。
一审法院经审理**事实：***借用政宬公司的资质与泗洪县中展实业有限公司签订建设工程施工合同，***实际施工承建泗洪县经济开发区外资产业园水泵房工程。***在工地上从事瓦工工作，2015年10月21日，***在工地上挖土方时，土方突然倒塌将***砸伤，后被送往泗洪县分金亭医院抢救治疗，被诊断为：“尿道断裂，失血性休克，骨盆骨折”，住院治疗50天，花费医疗费28035.7元，后续治疗231.2元。***受伤后，***代为支付医药费28035元。
经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，***的伤情构成八级伤残，护理期限为90天、营养期限为90天。
***一直随儿子**居住在**镇，江苏省2016年城镇常住居民人均可支配收入37173元。
一审本案的争议焦点为：1、***与***、***、政宬公司、**之间是分别是怎样的法律关系；2、***、***、政宬公司对于***的损失应当承担怎样的赔偿责任；3、***的合理损失如何确认。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案***主张***、***实际施工涉案工程，***受雇在工地上工作时，被土方砸伤，其要求***、***、政宬公司承担赔偿责任。***、***、政宬公司辩称，涉案工程系***借用政宬公司资质实际施工，又将其中的瓦工分包给**，***是受雇于**。**予以否认。***并未证明其与**之间签订了分包合同，其提供的证人证言也不足以证明其与**之间存在分包关系，以及***受雇于**，故对其抗辩不予支持。反观，***系事发工地的实际施工人，涉案工程由其管理、指示、指挥，其亦系工程所有费用的发放主体，***受雇在工地工作，亦受其管理、指挥，故如***不能证明其将工程再次分包，或***的直接雇主是谁，应认定***为***的雇主。且即使按照***的抗辩，其亦应对***损失承担连带责任。***主张***承担责任，并未提供证据证明***系实际施工人，根据***、***的陈述，能够证实***系受雇于***，经过***授权，在工地上管理的，其不应对***的损失承担赔偿责任。
关于第二个争议焦点。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案***系受害人***的雇主，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，***应当承担相应的赔偿责任。本案***在此之前有过从事瓦工工作的经历，***在从事地下作业时未采取安全防护措施，对现场情况疏忽观察，也存在一定过错。结合本案案情和***、***的过错程度，一审法院认为，***应承担70%的赔偿责任。政宬公司与***系挂靠关系，亦应对***的损失承担连带赔偿责任。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，***的经济损失经确认为：医疗费28035.7元+231.2元=28266.9元；护理费为90天×37173元/365天=9165.9元；营养费90天×10元/天=900元；住院伙食补助50天×18元/天=900元；对于伤残赔偿金，***一直随儿子**居住生活在**镇，且在受伤前长期在县城，从事瓦工工作，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，为37173元/年×（20-4）×30%=178430.4元；交通费酌定500元，上述合计218163.2元。***承担70%责任为152714.24元，另酌定精神抚慰金为5000元，扣除***已经代付的28035元。***还应赔偿***各项经济损失124679.24元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院遂判决：一、***赔偿***各项经济损失124679.24元，于判决生效后十五日内履行。二、驳回***对**政宬建设有限公司、***的诉讼请求。案件受理费1482元、鉴定检查费1900元，合计3382元，由***负担1048元，***负担2334元。
二审**的事实与一审法院审理**的事实一致，本院予以确认。二审中***向本院表示不向政宬公司主张赔偿责任。
***二审中提供一份证据：泗洪县2016年农业支持保护补贴（耕地地力保护）分户登记清册，内容主要是***领取农业补贴款，证明***在老家农村有经营的土地并每年领取补贴款，对***的损失不应以城镇标准计算赔偿。
***质证意见：该证据真实性、合法性均无异议。该证据仅能说明***原户口性质是农村，因国家政策对其进行土地补偿也是正确的，该证据不能证明***就在农村居住。***家本来是**居委会七组，后来拆迁安置在**新村。该份证据按照法律规定，应当在一审中提供，二审中提供不能作为新证据。
**质证意见：对该份证据无异议。
本院认证意见：该证据结合本案其他证据综合予以认定。
本案的争议焦点为：1.被上诉人***与**、***之间的关系如何确定；2.一审法院按照城镇标准计算***的损失是否适当；3.一审法院审理程序是否适当。
关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，***系泗洪县经济开发区外资产业园水泵房工程的实际施工人，***在该水泵房工地施工过程中受伤，被***指派的***送至医院，并且***先后支付了医疗费28035元。***主张该工程中的瓦工部分分包给**施工，但其提供的证据不足以证实其主张，故应认定***为***的雇主。退一步说无论***是否将瓦工分包给**，***作为涉案工程的实际施工人，其对***的人身损害后果均应承担相应的赔偿责任。
关于第二个争议焦点。本院认为，依据***所居住的**居委会出具的证明及***儿子**的房屋买卖合同，可以证实***正常居住在泗洪县**镇湖东新苑小区。根据双方当事人的陈述，亦可以证实***长期在县城，从事瓦工工作，虽然二审中上诉人提供了“农业支持保护补贴分户登记清册”，但并不能改变***长期在县城及主要以瓦工作业为主要收入的事实，故一审法院以城镇户口标准计算***各项损失并无不当，应予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，本案中**在一、二审中均委托代理人出庭应诉并陈述相关事实，且**本人亦在一审审理过程中到一审法院接受承办法官的调查询问，**并非法律规定的本人必须到庭参加庭审的案件当事人，故上诉人上诉主张**必须到庭，一审庭审程序不当的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1482元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 ***
代理审判员 朱 海
二〇一七年六月十三日
书 记 员 杨 曼
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