江苏富润置业有限公司、南京东坝建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1385号

上诉人（原审被告）：江苏富润置业有限公司，住所地句容市宝华镇仙林东路88号。

法定代表人：刘东升，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹永杰，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：南京东坝建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇广通东路4号。

法定代表人：汪瑞麟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李照月，江苏宁权律师事务所律师。

上诉人江苏富润置业有限公司（以下简称为富润公司）因与被上诉人南京东坝建筑安装工程有限公司（以下简称为东坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初5032号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

富润公司上诉请求：撤销句容市人民法院（2020）苏1183民初5032号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、竣工结算报告是以双方合同依法做出，没有实施欺诈行为。1、超出5%以上的审计费用没有约定定向所指为上诉人与审计公司的审计费用，上诉人也可以自行安排施工结算。2、合同中约定的超5%以上的审计费用包括上诉人在被上诉人谎报、多报结算金额，该部分费用不光是支付给审计公司的费用，还有因被上诉人多报谎报结算金额给上诉人造成的额外的各种费用的支出，包含了上诉人需向审计公司支出的费用与税金、额外支出的人力物力、上诉人向被上诉人支付的税金等等，而上诉人与审计公司的审计费用仅仅是审计公司的人员费用，因此两个合同中所约定的超出5%以上的审计费用所包含的内容是不一样的，不能互为等同。3、上诉人与审计公司的合同中关于超5%以上的审计费用从一期二期不同的收费比例中（分别为3%、2%）也不难看出是审计公司为了双方进一步合作对上诉人做的让利，该让利与被上诉人无关，该合同中也没有将审计公司的让利及收费标准作为由被上诉人向上诉人支出超5%以上的审计费用的标准。4、上诉人与被上诉人之间的合同，上诉人与审计公司之间的合同是不同的合同主体关系，不是同一个法律关系，合同中没有约定第三人代为履行，也没有约定由被上诉人直接将费用支付给审计公司，因此两个费用的支出是完全不一样的。二、被上诉人无正当理由怠于行使其法律权利，行使撤销权的理由不能成立。1、双方在竣工结算报告出具前后多次电话及当面沟通，被上诉人也对竣工结算报告提出了异议，但在双方协商后被上诉人同意了该竣工结算报告。2、在审计报告出来后被上诉人的实际施工人吴学其在2017年3月27日与上诉人电话沟通明确知道审计公司与上诉人的收费标准为3%和2%，所以被上诉人说在2020年才从网上得知上诉人与审计公司的收费标准的理由不能成立。3、被上诉人既然对竣工结算报告有异议，完全可以先同意结算内容，对审计费用的标准可以不同意或者部分同意，也可以在事后在知道或者不知道收费标准的情况下完全可以通过法律途径要求上诉人出具与审计公司的合同来行使其撤销权的法定权利，但被上诉人明明已经知道对竣工结算报告有异议，并已经知道上诉人与审计公司的收费标准，仅仅是在2017年3月27日打了一次电话进行沟通，并且上诉人已经明确表示不会降低超5%以上的审计费用，被上诉人没有正当理由，怠于行使其法定权利，行使撤销权的理由不能成立。三、一审法院判决违反了一事不再理的原则，不应受理，应予撤销。1、被上诉人在施工结算报告前后已经知晓上诉人与审计公司之间的费用标准，及对竣工结算报告有异议，以2020年从网上的判决书才知道上诉人的与审计公司的费用标准，明显与事实不符，不是新的证据，不足以构成法定期内行驶撤销权。2、审计报告确认后被上诉人多次在句容、镇江市人民法院起诉关于施工违反质保金事宜，在提交证据及庭审答辩中对双方的合同以及竣工结算审计报告从没有提出任何异议，一直明确表示对该竣工结算审计报告的真实性认可，在上述法院的判决中关于施工结算金额及尾款质保金均以此作为结算依据，上述法院对该竣工结算审理报告的真实性也予以了认定，目前该判决已经生效，上诉人已经完成了包括质保金在内的全部工程款的支付。3、被上诉人提供的所谓新证据明显不实，一审法院违反了一事不再理的原则，不应判决，应予撤销。四、一审法院法官违反法律程序不让上诉人提交新的录音等相关证据，应该发回重审。一审开庭审理时及庭后上诉人多次当面、电话、信息，书面与一审法官联系要求提交新的相关证据，但是一审法官置之不理，因为当时为疫情期间，上诉人法人因为户籍在北京需要回北京取回原通话录音的手机，因为疫情原因需要回到句容隔离，无法在法院通知的开庭日按时出席。一审法官的行为给上诉人的合法权利造成了侵害，致使上诉人的合法权利受不到保护。五、上诉人的审计费的标准是按照2004年12月30日江苏省物价局办法的苏价服2004（483）号的标准计算出来的，实际收取的1991785.8元并没有真正按照上述收费标准来进行收费，也进行了适当的让利。因此一审法院将两个合同中不同法律概念的支付关系混为一谈没有任何法律依据。

东坝公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1、关于上诉人与被上诉人之间在合同中约定的审计费的承担属于约定明确，双方对结算总价超出审计后应承担的5%审计费用由承包人向发包人支付，该约定重在已经明确为超5%以上的审计费用，这个界定清晰明了，没有任何的理解上的歧义。2、关于上诉人与审计单位之间的关于5%以上的约定，从条文来看该约定与上诉人与被上诉人之间的5%以上的审计费用的承担约定应该是完全一致的，性质也完全相同，上诉人理应按照审计单位最终实际收取的审计费用并如实告知被上诉人，再由被上诉人据实支付给上诉人。3、截止到目前为止，上诉人方虽然讲了众多的事实和理由，但是所陈述的事实是自相矛盾的，逻辑混乱，对于上诉人法定代表人对众多事实的虚假陈述，建议法庭在查明事实后对其予以相应处罚。4、被上诉人主张的撤销权没有超过法律规定的除斥期间，上诉人混淆了诉讼时效与除斥期间的概念，按照《民法总则》相关规定，当事人行使撤销权的除斥期间应该为知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，但本案中因上诉人至始至终没有告知欺诈的事实，并且上诉人直到今天在庭上也拒不承认其实施欺诈行为的存在，所以被上诉人当然一直无法得知，被上诉人直至2020年6月份才在法院裁判文书网站上看到审计单位起诉上诉人的民事判决书后，从判决书内容中才知晓和确定了上诉人存在的欺诈行为，所以在2020年7月被上诉人即提起撤销权之诉，故并未超过一年的除斥期，并且从双方签订结算审计报告的时间2016年11月30日计算至被上诉人提起诉讼，也没有超过法律规定的5年除斥期的最长期限。5、上诉人在上诉状及刚才的当庭陈述中多次陈述上诉人与被上诉人之间关于两个案涉工程已经支付完了全部工程款及预留的防水及非防水部分的质量保证金，事实上上诉人尚有部分防水部分的保证金未支付。

东坝公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销东坝公司与富润公司确认的“仙林国际花园一期及二期《工程造价咨询报告书》中审核结果第三项”，判令富润公司立即返还东坝公司因欺诈多扣除的审计费111.17618万元及逾期利息（逾期利息以111.17618万元为基数，自2016年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；自2019年8月19日止至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令富润公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月10日，东坝公司（为乙方）与富润公司（为甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定富润公司将“仙林国际花园一期A、B幢住宅楼”的桩基、土建及水电安装工程发包给东坝公司施工。2013年6月28日，东坝公司（为乙方）与富润公司签订《建设工程施工合同》一份，约定富润公司将“仙林国际花园二期C、D、E、F、G幢住宅楼”的桩基、土建及水电安装工程发包给东坝公司施工。上述两份施工合同对双方的权利义务作了约定，其中，两份合同的专用条款第33条均约定“乙方在报工程预（决）算过程中应本着实事求是的原则，如承包方送审的预（决）算总价超出审计后预（决）算总价的5%,则超出5%以上的审计费用由承包方向发包方支付”。

上述两份《建设工程施工合同》订立后，东坝公司履行了施工义务。在仙林国际花园一期、二期工程施工完工后，富润公司富润公司委托钟山公司对工程结算资料进行审核。2016年11月30日，钟山公司分别出具了苏钟山审字（2016）188-1号仙林国际花园一期A、B栋住宅楼工程结算审核报告和苏钟山审字（2016）188-2号仙林国际花园二期C、D、E、F、G栋住宅楼工程结算审核报告，其中，一期工程结算审核报告第四项审核结果列明：“1、该工程送审结算金额为63958479.55元，审定金额为52429482.79元，核减金额为11528996.76元；2、双方协商同意增加费用1060132.2元，小计结算金额53489614.99元；3、合同约定扣除超5%的审计费用416553.64元；4、最终决算价为53073061.35元。”二期工程结算审核报告第四项审核结果列明：“1、该工程送审金额为179806233.54元，审定金额为139311278.64元，核减金额为40494954.9元；2、双方协商同意增加费用981941.51元，小计结算金额140293220.15元；3、合同约定扣除超5%的审计费用1575232.16元；4、最终决算价为138717987.99元。”上述两份结算审核报告作出后，东坝公司、富润公司、审计单位钟山公司三方共同进行了确认。依据上述两份结算审核报告，富润公司从东坝公司享有的工程价款中,合计扣减超出5%以上的审计费用1991785.8元。

另查明：2019年12月4日，一审法院对钟山公司诉富润公司服务合同纠纷一案，作出（2019）苏1183民初4262号民事判决书，判决富润公司于判决生效之日起十日内给付钟山公司审计费271382元及利息。一审判决作出后，富润公司提起上诉，经镇江市中级人民法院二审审理，镇江市中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）苏11民终623号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在上述生效民事判决书认定事实部分，确认的事实为：“2012年9月22日，钟山公司与富润公司签订《仙林国际花园项目一期工程造价服务咨询合同》，合同约定：钟山公司提供工程造价咨询服务，……工程竣工结算审核费的基本费为20000元，另工程竣工结算审核费核减额在5%内的不再收费，核减额超过5%部分按超过部分的3%收费；……。2013年6月1日，钟山公司与富润公司又签订《仙林国际花园项目二期工程造价服务咨询合同》，合同约定：钟山公司提供工程造价咨询服务，…。工程竣工结算审核费的基本费为40000元，另工程竣工结算审核费核减额在5%内的不再收费，核减额超过5%部分按超过部分的2%收费；……。”在判决理由部分，生效判决认定，根据合同约定及报告书，仙林国际花园一期核减额收费为249932元【（63958479.55元-52429482.79元-63958479.55元×5%）×3%】；仙林国际花园二期核减额收费为630092元【（179806233.54元-139311278.64元-179806233.54元×5%）×2%】。

后，东坝公司从裁判文书网查询到镇江市中级人民法院（2020）苏11民终623号民事判决书，获知该判决书的内容后，遂于2020年9月25日向一审法院提起本案诉讼。

上述事实，有《建设工程施工合同》、钟山公司苏钟山审字（2016）188-1号和（2016）188-2号结算审核报告书及结算审计结果确认资料、镇江市中级人民法院（2020）苏11民终623号民事判决书，以及当事人的陈述在卷佐证。

一审法院认为：我国合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，富润公司与东坝公司签订的仙林国际花园一期和二期《建设工程施工合同》，两份《施工合同》的专用条款第33条约定“承包方在报工程预（决）算过程中应本着实事求是的原则，如承包方送审的预（决）算总价超出审计后预（决）算总价的5%,则超出5%以上的审计费用由承包方向发包方支付”，该约定意为如承包方送审金额超出审定总价金额5%以上部分所产生的审计费用，由承包方支付给发包方，该约定应属合法有效。

在仙林国际花园一期和二期工程竣工后，富润公司委托审计单位钟山公司对一期和二期工程造价进行了审核，钟山公司分别出具了一期和二期工程结算审核报告书，对于两份报告书的审核结果，东坝公司与富润公司虽然进行了确认，但从富润公司与钟山公司签订仙林国际花园项目《一期工程造价服务咨询合同》和《二期工程造价服务咨询合同》的时间及约定内容来看，在富润公司与东坝公司分别签订两份《施工合同》之前，富润公司就已经与钟山公司分别签订了《一期工程造价服务咨询合同》和《二期工程造价服务咨询合同》，富润公司与审计单位在合同中已明确约定一期工程核减额超过5%部分按超过部分的3%收费，二期工程核减额超过5%部分按超过部分的2%收费，因此，依据审计单位出具的两份结算审核报告书所列的送审金额、审定金额，以及富润公司与审计单位合同约定的核减额超过5%部分的收费标准，富润公司与审计单位应当能够计算确定一期和二期工程核减额应收取的审计费数额。而两份结算审核报告书所列的超5%的审计费总额1991785.8元，合计超出按照富润公司与钟山公司间合同约定标准计算的应收费总额共计有111.17618万元。且对于仙林国际花园一期、二期核减额超5%的应收审计费金额，人民法院作出的生效裁判已认定一期核减额收费为249932元，二期核减额收费为630092元。富润公司与审计单位对东坝公司隐瞒合同中约定的核减额收费标准，在结算审核报告书中多列高达111.17618万元的核减额审计费，应当认定富润公司与审计单位共同对东坝公司实施了欺诈行为。镇江市中级人民法院于2020年5月29日对钟山公司与富润公司之间关于审计费纠纷案件作出终审判决后，东坝公司从裁判文书网查询到生效裁判文书，获知钟山公司与富润公司双方间关于仙林国际花园一期和二期工程约定的核减额审计费收取标准及应收审计费金额后，在法定期间内行使撤销权，要求撤销其与富润公司签署确认的仙林国际花园一期和二期《工程造价咨询报告书》中的审核结果第3项内容，依法应予支持。富润公司依据报告书，多收取了东坝公司超过5%部分的审计费1111761.8元，并已从东坝公司享有的工程价款中扣减，已侵犯了东坝公司合法的财产权利，应当立即返还给东坝公司。东坝公司要求富润公司返还1111761.8元的诉讼请求成立，一审法院亦予以支持。东坝公司要求自2016年12月1日起计付逾期利息，因无约定依据，故一审法院对利息从东坝公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。

综上，东坝公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、撤销南京东坝建筑安装工程有限公司与江苏富润置业有限公司签署确认的仙林国际花园一期《工程造价咨询报告书》中审核结果的第3项内容即“合同约定扣除超5%的审计费用416553.64元”以及仙林国际花园二期《工程造价咨询报告书》中审核结果的第3项内容即“合同约定扣除超5%的审计费用1575232.16元”。

二、江苏富润置业有限公司于判决生效后十日内返还南京东坝建筑安装工程有限公司人民币1111761.8元，并支付逾期利息（逾期利息以1111761.8元为基数，自2020年9月25日起至给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二审中，富润公司向本院提交：1、刘东升与吴学其、周长松于2017年3月27日和2016年12月1日的电话录音。2、上诉人与审计公司的两份工程造价服务咨询合同。3、被上诉人2018年11月13日提交的两份证据清单。4、住建部、发改委、江苏省物价局、江苏省建设厅有关的收费的相关法律文件。5、2010年2月1日最高法院关于施工审计工程结算的电话答复意见。拟证明：1、被上诉人早就知道上诉人与审计公司的收费标准。2、上诉人与审计公司的合同中也没有约定由被上诉人直接向审计公司按上诉人与审计公司的合同标准进行支付费用，该合同中的收费标准也是上诉人与审计公司的包干标准，无论该费用是超出还是不足，也无需被上诉人来补足或退还相关的费用。3、被上诉人在该两份证据清单中再次确认工程造价已经经过审计并且经过双方签字盖章确认，因此该工程造价已经经过人民法院判决，并已经生效。关于施工结算的费用，已经履行完毕，根据一事不再理的原则，一审法院判决应予以撤回。4、上诉人与被上诉人的合同中约定的超5%以上的审计费用没有定向所指任何单位，仅仅是该部分的包干费用，该费用低于国家及江苏省的相关收费标准，该约定是双方的真实意思表示，符合国家相关法律法规。5、在最高院答复意见中，明确表示建设承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确或者约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此，双方的约定没有违反相关的法律法规，被上诉人应按照双方合同的约定向上诉人支付超5%以上的审计费用。

东坝公司质证认为：上诉人提交的五份证据均不属于新证据，已经过了举证期。1、电话录音。上诉人应该提交由移动公司调取的有通话时长、主叫号码及被叫号码的情况来证明确系上诉人法定代表人和被上诉人法定发表人的通话。需要对方提供光盘庭后核实。从形式上来看，与吴学其的通话录音，到目前为止上诉人方仍然坚持我们对双方约定的超5%以上的审计费用与上诉人与审计公司的审计费用不是一码事，但是其提交的证据中显示在这个通话时间点上诉人仍然在故意隐瞒事实。2、工程造价咨询合同。对这份证据涉及到的与本案相关联的事实认可，其他的被上诉人不清楚。3、两份证据清单。与本案没有关联性，不是针对同一事实。4、相关政策文件，对于这份证据的真实性没有异议，合同中约定的造价审计是专指委托第三方审计，并且合同里事先约定了发包人要自行委托第三方进行审计，特别是在上诉人与被上诉人签订两份总承包施工合同之前，上诉人已经与本案案涉审计单位签订了工程造价服务咨询合同，服务内容包括对施工所完成的超5%以上的审计费用的收取比例进行了约定，所以双方对超5%以上的审计费用的收取约定是明确的，上诉人提供的相关政策文件，适用的前提是双方没有约定或者约定不明情况下所采用的，所以这组证据与本案没有关联性。5、最高院司法解释，对这份司法解释的真实性没有异议，但是该证据与本案没有丝毫的关联性。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。富润公司与东坝公司签订的仙林国际花园一期、二期《建设工程施工合同》，两份合同的专用条款第33条约定“承包方在报工程预（决）算过程中应本着实事求是的原则，如承包方送审的预（决）算总价超出审计后预（决）算总价的5%,则超出5%以上的审计费用由承包方向发包方支付”，该约定按通常文意理解为如承包方送审金额超出审定总价金额5%以上部分所产生的审计费用，由承包方支付给发包方。在仙林国际花园一期和二期工程竣工后，富润公司委托审计单位钟山公司对一期和二期工程造价进行了审核，钟山公司分别出具了一期和二期工程结算审核报告书，两份结算审核报告书所列的超5%的审计费总额1991785.8元，符合合同约定，东坝公司与富润公司对于两份报告书的审核结果，进行了确认。此前，富润公司与钟山公司分别签订了《一期工程造价服务咨询合同》和《二期工程造价服务咨询合同》，在合同中已明确约定一期工程核减额超过5%部分按超过部分的3%收费，二期工程核减额超过5%部分按超过部分的2%收费。法院作出的生效裁判已认定一期核减额收费为249932元，二期核减额收费为630092元。富润公司与审计单位钟山公司对东坝公司隐瞒合同中约定的核减额收费标准，在结算审核报告书中虚列111.17618万元的核减额审计费，该费用钟山公司并未实际收取，故实际未产生111.17618万元审计费，富润公司以审计费为由扣取，应当予以返还。富润公司主张《建设工程施工合同》与《工程造价服务咨询合同》所约定的超出5%以上的审计费用所包含的内容不一样，不能互为等同。而两类合同的标的指向均为同一项工程，“超出5%以上的审计费用”意思表达理解不会产生歧义，应当一致，故该主张本院不予支持。富润公司主张实际施工人吴学其在2017年3月27日与上诉人电话沟通时明确知道审计公司与上诉人的收费标准为3%和2%，但不能以此证明东坝公司也知晓。富润公司主张东坝公司怠于行使其法定权利，行使撤销权的理由不能成立。富润公司并未向法院提交充分证据证明东坝公司知晓实际收取的审计费用，东坝公司从裁判文书网查询到生效裁判文书，获知审计费收取标准及应收审计费金额后，在法定期间内行使撤销权，并未超过期限。

综上所述，富润公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费14806元，由富润公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二一年七月十二日

书记员　吴　斯