贵州九川建设发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4735号

上诉人（原审被告）：贵州九川建设发展有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区市北路文峰苑2栋2-5-4号，统一社会信用代码91520000692702264Y。

法定代表人：赵刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李正梅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张心怡，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，生于1966年8月26日，汉族，住重庆市南川区。

委托诉讼代理人：唐继川，重庆春意律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张全红，男，生于1972年4月14日，汉族，住重庆市南川区。

委托诉讼代理人：李文杰，重庆华升（正安）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，生于1976年5月7日，汉族，住重庆市南川区。

原审被告：陈立建，男，生于1965年8月9日，汉族，住重庆市南川区。

原审第三人：遵义龙阳旅游开发有限公司，住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇御景豪庭A幢117号门面，统一社会信用代码9152032434714883X1。

法定代表人：胡毅。

委托诉讼代理人：李自力，该公司员工。

委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。

上诉人贵州九川建设发展有限公司（以下简称“九川公司）”、上诉人***与被上诉人张全红、被上诉人***、原审被告陈立建及原审第三人遵义龙阳旅游开发有限公司（以下简称“龙阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初590号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

九川公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项。事实及理由：一、一审法院依据被上诉人张全红提供的《2015?2016人工费结算表》复印件作为认定上诉人人承担责任的依据属于基本事实未予查清，判决错误。首先，张全红与陈立建达成口头协议，约定由张全红作泥工班组为陈立建提供劳务。其次，张全红提供的《2015?2016人工费结算表》，有项目实际施工人陈立建签名，并加盖有九川公司白茶古镇项目部印章，但上诉人从未成立过项目部，也未授权他人成立项目，也未刻制和委托他人刻制过项目部印章，该项目部印章系他人伪造，对上诉人没有约束力。二、退一步说，从被上诉人提供的复印件来看，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，属于认定事实错误。张全红与***、***之间应是劳务法律关系。三、一审认定上诉人承担连带责任系适用法律错误。

被上诉人张全红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

上诉人***辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人吴迪，本案应发回重审，九川公司的上诉请求不能成立。

被上诉人***辩称：对吴迪与张全红的结算款支付和账目不清楚，吴迪未参加诉讼，事实未查清。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人张全红要求***承担支付义务的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人张全红主张的工程款150000元，扣除原审第三人龙阳公司代为支付的50000元，以及张全红向龙阳公司借款60000元，实际应为40000元。二、一审认定***、***等人合伙借用九川公司资质承建工程，应承担支付工程款的责任，系认定事实不清，适用法律错误。三、上诉人不是本案工程的实际承包人，不应承担任何责任。

被上诉人张全红辩称：一审认定事实清楚，张全红未收到案涉项目部委托龙阳公司代为向张全红支付的50000元，关于2018年2月12日张全红向龙阳公司借款60000元，不能予以扣减，该款为向龙阳公司借款，该债务未消灭，龙阳公司可向张全红主张清偿。

上诉人九川公司辩称：对***的上诉理由，我公司不知情，实际欠付张全红多少，由法院审核，***主张其不是实际承包人，对此理由九川公司不予认可。

被上诉人***辩称：项目实际支付的款项有出入，应追加吴迪为当事人，一审未追加，应发回重审。

原审被告陈立建辩称：一、陈立建不是案涉工程承包人，涉案工程的承包人是九川公司。二、陈立建在2016年6月受九川公司邀请调到案涉工程项目部工作，张全红的劳务费发生在2015年4月至2016年5月期间，陈立建并不清楚其劳务工资情况。三、至于在月报表尾页签名一事，系按九川公司的要求清理统计各劳务班组劳务费总额及欠款，以便支付。

张全红向一审院提出诉讼请求：1.判令九川公司支付工程款150,000元及资金占用费（以150,000元为基数，从2016年9月30日起按利率6%标准计算至本金付清之日）。2.判令陈立建对上述诉讼请求承担连带清偿责任。

一审法经审理查明：2014年，龙阳公司与九川公司签订合同，龙阳公司将开发的正安白茶古镇项目发包给九川公司。2015年4月15日，龙阳公司与九川公司签订《贵州正安白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》，***作为九川公司委托代理人在合同上签名。

2015年6月，张全红承包白茶古镇项目中主体修建、外墙保温、地坪防水防潮等工程。完工后，2016年5月，经结算，工程款为928,062.31元，已支付36万元，尚欠568,062元。结算汇总表上注明在2016年8月30日支付80%，9月30日支付完。结算汇总表上刘崇江在工程部处签名，陈立建在项目负责人处签名。后***支付了部分工程款，尚欠150,000元未支付。

另查明，***通过出具领条或借条的方式从龙阳公司领取了多笔白茶古镇人工费。2020年3月19日，***向龙阳公司出具《白茶城***施工队委托支付清单》，委托龙阳公司直接向张全红等人支付工程款，支付清单中注明“以上金额合计人民币叁拾伍万伍仟元整，请贵公司直接支付至上述列举清单明细，我项目部股东全部予以认可”。同日，龙阳公司法定代表人吴毅与***对支付工程款明细进行确认，双方在支付确认表上签名。确认表上支付金额为19,219,142.73元。白茶古镇项目龙阳公司与九川公司未结算，也未与***、***等人结算。

一审法院认为，九川公司白茶古镇项目部将外墙保湿、地坪防水防潮等建设工程分包给没有资质的张全红。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方建设工程施工合同无效。根据九川公司提供的《白茶城***施工队委托支付清单》《遵义龙阳旅游开发有限公司***班组支付确认表》，***的当庭陈述，***直接向龙阳公司领取工程款的行为可以证明，***与***等人合伙借用九川公司资质承揽建设工程后，以项目部的名义将工程分包给张全红，双方合同虽无效，但张全红已完成施工，且与项目部进行了结算。作为涉案工程的实际承包人，***、***应当承担支付工程款的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，***、***借用九川公司资质，以九川公司名义承揽、分包建设工程，该借用资质的行为违反法律禁止性规定，九川公司存在过错，应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，龙阳公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担支付责任。鉴于该工程未结算，是否欠付工程款及欠付多少工程款不确定，故龙阳公司在本案中不承担支付责任。

对张全红主张的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，在结算汇总表上注明2016年9月30日支付完工程款，故***、***应从2016年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

对张全红主张陈立建承担连带责任的问题。本案中，陈立建仅在结算汇总表项目负责人处签名，不能证明挂靠九川公司，也不能据此认定系合伙人，故对该项请求，不予支持。

综上，为保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***、***限于本判决生效后十日内支付张全红工程款150,000元并从2016年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清日止。二、贵州九川建设发展有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。三、驳回张全红的其他诉讼请求。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由***、***负担。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间，上诉人***提交以下证据：第一组，案涉项目部班组劳务费支付名单。证明：案涉工程发包人是龙阳公司，承包方为九川公司，***不是项目实际承包人。第二组，2018年2月12日《借条》，张全红向龙阳公司借款60000元。证明：该款项应在张全红主张的工程款中扣除。第三组，龙阳公司***支付确认表。证明：龙阳公司代为支付项目班组劳务费，该款应支付九川公司的工程款中扣减，***只是项目部出纳。第四组，案涉工程工资表。证明：工资表载明纳是***，***是九川公司出纳，不是实际承包人。第五组，龙阳公司工程款申请表两张。证明：申请表中申请单位是九川公司案涉项目部，有项目部盖章。项目部负责人是吴迪，***不实际承包人。第六组，***个人账户明细。证明：明细与案涉项目相关，***只是项目部出纳。第七组，正安县人民法院（2020）黔0324民初1667号民事判决书。内容：认定川公司承包案涉项目。证明：九川公司是案涉工程实际承包人。

被上诉人张全红质证意见：第一组，该证据是复印件，没有张全红收到50000元的签字确认，没有相应支付凭证，三性不认可。第二组，真实性、合法性无异议，关联性有异议。张全红向龙阳公司的借款，该债务未消灭，龙阳公司可向其主张，不能在本案中扣减。第三组，三性不认可。第四组，复印件，三性不认可。第五组，复印件，三性不认可。第六组，真实性无异议，关联性持异议，不能达到其证明目的。第七组，没有法院印章及生效证明，三性不认可。上诉人九川公司质证意见：第一组，三性不认可。第二组公司不知情，由法院审核。第三组，九川公司未参与款项支付，对证明目的不认可。第四组、第五组，三性不认可。第六组、第七组，真实性、合法性认可，关联性不认可。被上诉人***质证意见：第一至七组证据均认可。其余当事人未到庭发表质证意见，应视为其放弃质证的相关权利。

经组织双方进行质证，第一组，没有原件相核对，本院不予认定。第二组，真实性予以认定，证明目的不予采信。第三、四、五组，系复印件，不予认定。第六组，真实性予以认定，证明目的不予采信。第七组，本院予以认定。

本院二审认定事实与一审认事实相一致。

本院认为，本案中，张全红从九川公司分包了部分工程，本案案由应为由建设工程分包合同纠纷。张全红所施工工程价款经九川公司项目进行结算，并由项目加盖印章进行了确认，共计928062.31元，已付36万元，下欠568062元，并确定在2016年10月1日前支付完毕，后九川公司又支付了部分款项，余下15万元未付，九川公司应承担支付责任。九川公司未按时支付，应承担相应利息，双方对逾期利息未约定，一审按中国人民银行同期贷款利率计算恰当，本院予以确认。九川公司上诉认为其并未刻制项目部印章，张全红也不是向其分包劳务，故其不应承担责任。根据本院查明的事实，九川公司实际承建了案涉工程项目并分包给张全红实施，项目部印章使用，是其内部管理问题，且张全红提供的结算汇总表，不只有九川公司项目部加盖印章确认，还有项目管理人员刘崇江签字确认，九川公司管理人陈立建在项目负责人处签字确认，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。***上诉认为龙阳公司支付张全红50000元，应在本案中扣除，对此张全红不认可，且***也未提供支付银行流水相印证，其上诉的理由不成立，本院不予支持。***上诉认为张全红向龙阳公司借款60000元应在本案中抵扣，对此，张全红不认可，因系龙阳公司与张全红之间的借贷关系，并非九川公司与张全红之间的借贷，在本案三方未结算前，并不能当然得出抵扣的结论，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。***上诉认为其不应承担责任，但根据本院查明的事实，2020年3月19日，***向龙阳公司出具《白茶城***施工队委托支付清单》，委托龙阳公司直接向张全红等人支付工程款，支付清单中注明“以上金额合计人民币叁拾伍万伍仟元整，请贵公司直接支付至上述列举清单明细，我项目部股东全部予以认可”。该清单***签字确认，从该清单表明***认可与其他股东共同承担张全红施工款项，且一审判决由张洪刚承担责任，张洪刚未提起上诉，进一步印证该事实。故其上诉认为不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决后，***未提起上诉，应视为其服从一审判决。综上，九川公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人贵州九川建设发展有限公司缴纳3300元，由上诉人贵州九川建设发展有限公司承担。上诉人***缴纳3300元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年八月二十六日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸