贵州九川建设发展有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4743号

上诉人（原审被告）：贵州九川建设发展有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区市北路文峰苑2栋2-5-4号，统一社会信用代码：91520000692702264Y。

法定代表人：赵刚，公司董事长。

委托诉讼代理人：李正梅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张心怡，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1966年8月26日出生，汉族，住重庆市南川区。

委托诉讼代理人：唐继川，重庆春意律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒋超，男，1976年6月15日出生，汉族，住正安县。

委托诉讼代理人：李文杰，重庆升华（正安）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年5月7日出生，汉族，住重庆市南川区。

原审第三人：遵义龙阳旅游开发有限公司，住所贵州省遵义市正安县凤仪镇御景豪庭A幢117号门面，统一社会信用代码9152032434714883X1。

法定代表人：胡毅。

上诉人贵州九川建设发展有限公司、***因与被上诉人***、蒋超、第三人遵义龙阳旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

贵州九川建设发展有限公司上诉请求：撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初591号判决书中第二项。事实及理由：一、一审法院依据被上诉人蒋超提供的《钢筋承包责任书》、《2015-2016年5月人工费结算汇总表》复印件作为认定上诉人承担责任的依据属于基本事实未予查清，错误判决。首先，被上诉人蒋超提供的《钢筋承包责任书》及《2015-2016年5月人工费结算汇总表》两份证据均为复印件，在法庭调查过程中，第三人吴迪亦未到庭，两份复印件真实性无法核实。其次，复印件的证据内容与上诉人没有关联性。被上诉人蒋超在庭审中仅提供了《2015-2016年5月人工费结算汇总表》（以下简称结算汇总表）复印件作为证据，从该结算汇总表复印件内容来看，在工程部栏仅有刘崇江的签名，但通过庭审调查，刘崇江并不是上诉人公司员工，也没有上诉人的委托授权，而系实际施工人***聘请的班组工作人员，刘崇江的签字不能代表上诉人，该汇总表对上诉人没有约束力。上诉人对《钢筋承包责任书》及《2015-2016年5月人工费结算汇总表》的签订、工程款支付情况均不知情，也未参与，也不认可。因此，被上诉人蒋超仅以两份复印件主张上诉人承担付款责任，明显证据不足。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被上诉人蒋超并没有完成证明其主张的举证责任。二、退一步说，即使从被上诉人提供的复印件来看，一审法院认定“本案为建设工程施工合同纠纷”也属于认定事实错误。第一，被上诉人蒋超在一审庭审过程中提供了《钢筋承包责任书》复印件作为证据，从该合同复印件来看，合同落款处甲方负责人为吴迪，加盖了贵州九川建设发展有限公司白茶古镇项目部的印章。但通过庭审调查，上诉人从未成立过项目部，也未授权他人成立项目部，也未刻制和委托他人刻制过贵州九川建设发展有限公司白茶古镇项目部印章，在《钢筋承包责任书》上加盖的贵州九川建设发展有限公司白茶古镇项目部印章是他人伪造，上诉人对于《钢筋承包责任书》的签订、工程款支付情况均不知情，也未参与，且落款处的签字为吴迪，上诉人也从未授权委托吴迪签订该《钢筋承包责任书》。第二，被上诉人***、***、作为实际施工人，为正安白茶古镇一期工程项目招募管理人员，设立项目管理机构，对其招募的各施工班组和农名工进行施工管理并发放工资。且龙阳公司从2015年11月起至2017年11月分别多次通过银行转账方式直接向被上诉人***支付工程款、人工费、借款等，再由被上诉人***向所有施工劳务人员支付工资，所有的工程款项均为龙阳公司直接向几名实际施工人支付。被上诉人***、陈立建等人于2017年1月25日向龙阳公司出具《承诺书》，承诺将龙阳集团拨付的工程款按比例如数分发给民工，绝不克扣和拖欠民工工资。并承担因克扣和拖欠民工工资而发生的任何纠纷、影响社会治安秩序而造成的不良后果及一切责任。被上诉人***于2020年3月19日向龙阳公司提交的施工队人员支付清单，请求直接将费用支付至名单上记载的人员，被上诉人***在清单中签字确认。第三，根据最高人民法院（2019）作出的最高法民申5594号《再审审查与审判监督民事裁定书》裁判要旨，“建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的‘实际施工人’”二审法院认定在被上诉人***、***为案涉工程的实际承包人。被上诉人***、***既是工程实际承包人，又是工程实际施工人，被上诉人蒋超作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员与被上诉人***与***之间应该系劳务法律关系。因此，被上诉人蒋超作为被雇佣从事施工劳务的人员，不能以请求工程款主张上诉人承担责任。三、一审法院认定“根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，***、***借用九川公司资质，以九川公司名义承揽、分包建设工程，该借用资质的行为违反法律禁止性规定，九川公司存在过错，应当承担连带责任”属于事实认定不清导致的法律适用错误。首先，上诉人未组织项目建设，没有成立项目部，也未授权他人成立项目部，在该项目上没有投入过任何资金，没有收取过龙阳公司任何工程款项，没有向实际施工人支付过工程款项，也没有委托龙阳公司支付过工程款项。且发包人龙阳公司已经将白茶古镇人工费直接支付给了被上诉人***。被上诉人***也向龙阳公司出具了《白茶城***施工队委托支付清单》，请龙阳公司将费用直接支付给施工人员，若由上诉人支付被上诉人蒋超人工费明显显示公平。其次，被上诉人蒋超并非案涉工程实际施工人，本案的性质是劳务纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。”一审法院不能基于上诉人存在过错就因此判定上诉人承担连带责任。贵州九川建设发展有限公司白茶古镇项目部与九川公司本就不是同一主体，《钢筋承包责任书》及《2015-2016年5月人工费结算汇总表》上均无上诉人捺印、签章，对上诉人没有约束力，被上诉人蒋超作为在白茶古镇项目提供劳务的被上诉人***施工班组人员，应向与其签订《钢筋承包责任书》的实际施工人***、***主张劳务费用，不能突破合同相对性向上诉人主张支付人工费。综上所述，一审判决存在事实认定不清及适用法律的严重错误，导致上诉人的权益得不到应有的保护，为维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特依法向贵院提起上诉。恳请贵院在查清事实、正确适用法律的基础上，依法支持上诉人上诉请求!

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初591号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人蒋超要求上诉人***承担支付义务的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“***与***等人合伙借用九川公司资质承揽建设工程，作为涉案工程的实际承包人，***、***应当承担支付工程款的责任”，认定事实不清，适用法律错误。从被上诉人贵州九川建设发展有限公司在一审中提供的《正安县白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》，可以确定本案涉案工程的发包人系原审第三人遵义龙阳旅游开发有限公司，承包人系被上诉人贵州九川建设发展有限公司。该合同中贵州九川建设发展有限公司委托代理人的签名为被上诉人***，合同中约定的乙方贵州九川建设发展有限公司项目经理为吴迪。从该项目部2016年7月7日“正安白茶城古镇一期工资表”中出纳的签名为***，可以证明上诉人实际上是该工程项目部的出纳（因上诉人系在一审中追加的第三人，未出庭参加诉讼，该证据在一审中未提交），该项目部指定上诉人以其个人的名义开设了账户，该账户进出资金均系被上诉人贵州九川建设发展有限公司委托收取和支出，在该工程项目中实际没有“白茶城***施工队”，也没有“遵义龙阳旅游开发有限公司***班组”。而一审判决在没有充分证据（如借用资质协议、合伙协议）能证明被上诉人***与上诉人***等人合伙借用九川公司资质承揽建设工程，显然认定事实不清。即便是在已认定被上诉***与上诉人***等人合伙借用他人资质承揽工程的情况下，也应当按照“合伙人对合伙债务承担连带责任”的法律规定，查明该合伙的详细情况，由全体合伙人来承担责任。但一审判决却没有查明该合伙的详细情况，而认定了由被上诉人***和上诉人***应当承担支付工程款的责任，这显然对本案合伙的事实认定不清，并且在认定合伙人应承担的责任上适用法律错误。因此，一审判决认定“***与***等人合伙借用九川公司资质承揽建设工程，作为涉案工程的实际承包人，***、***应当承担支付工程款的责任”，认定事实不清，适用法律错误。、上诉人不是本案涉案工程的实际承包人，依法不应承担任何责任。上诉人认为，按照被上诉人贵州九川建设发展有限公司与原审第三人遵义龙阳旅游开发有限公司签订的《正安县白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》，被上诉人贵州九川建设发展有限公司为本案涉案工程的承包人。本案中没有充分的证据能证明，《正安县白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》系上诉人与他人合伙借用被上诉人贵州九川建设发展有限公司资质与原审第三人遵义龙阳旅游开发有限公司所签的合同。因此，上诉人不是本案涉案工程的实际承包人，依法不应承担任何责任。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律上均有错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人蒋超要求上诉人***承担支付义务的所有诉讼请求。

蒋超辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

***辩称：我与吴迪、***等人系合伙关系，涉案工程是我们合伙，并挂靠贵州九川建设发展有限公司承建。因此一审应当追加吴迪为本案当事人，但一审未追加，故一审程序违法，请求二审法院依法发回重审。

贵州遵义龙阳投资有限公司为提交书面陈述意见。

蒋超向一审法院起诉请求：请求判决被告九川公司支付工程款62，400元及资金占用费（以62，400元为基数，从2021年1月11日起按利率6%标准计算至本金付清之日）。

一审法院认定事实：2014年，龙阳公司与九川公司签订合同，龙阳公司将开发的正安白茶古镇项目发包给九川公司.2015年4月15日，龙阳公司与九川公司签订《贵州正安白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》，***作为九川公司委托代理人在合同上签名。2015年5月11日，贵州九川建设发展有限公司白茶古镇项目部与蒋超签订《钢筋承包责任书》，约定蒋超承包贵州正安白茶古镇一期工程基础、主体结构及一期范围内附属工程结构的钢筋制作、绑扎、钢筋机械接头加工、现场连接、转运。吴迪作为项目经理在责任书上签名。完工后，经与项目部施工员刘崇江结算，工程款为320，563.50元，后龙阳公司、***向蒋超支付了258，163.50元，现尚欠62，400元未支付。另查明，***通过出具领条或借条的方式从龙阳公司领取了多笔白茶古镇人工费。2020年3月19日，***向龙阳公司出具《白茶城***施工队委托支付清单》，委托龙阳公司直接向班组支付工程款。支付清单中注明“以上金额合计人民币叁拾伍万伍仟元整，请贵公司直接支付至上述列举清单明细，我项目部股东全部予以认可”。同日，龙阳公司法定代表人吴毅与***对支付工程款明细进行确认，双方在支付确认表上签名。确认表上支付金额为19，219，142.73元。白茶古镇项目龙阳公司与九川公司未结算也未与***、***等人结算。

一审法院认为：九川公司白茶古镇项目部将一期工程基础、主体结构及一期范围内附属工程结构的钢筋制作、绑扎、钢筋机械接头加工、现场连接、转运等建设工程分包给没有资质的蒋超。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方建设工程施工合同无效。根据九川公司提供的《白茶城***施工队委托支付清单》、《遵义龙阳旅游开发有限公司***班组支付确认表》，***的当庭陈述，***直接向龙阳公司领取工程款的行为可以证明，***与***等人合伙借用九川公司资质承揽建设工程后，以项目部的名义将工程分包给蒋超。双方合同虽无效，但蒋超已完成施工，且与项目部进行了结算。作为涉案工程的实际承包人，***、***应当承担支付工程款的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，***、***借用九川公司资质，以九川公司名义承揽、分包建设工程，该借用资质的行为违反法律禁止性规定，九川公司存在过错，应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，龙阳公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担支付责任。鉴于该工程未结算，是否欠付工程款及欠付多少工程款不确定，故龙阳公司在本案中不承担支付责任。对蒋超主张的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......”的规定，***、***应从蒋超向本院起诉之日即2021年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于中国人民银行于2019年8月20日已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案欠付工程款利息按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计付。综上，为保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、***、***限于本判决生效后十日内支付蒋超工程款62，400元并从2021年1月26日起年利率3.85%计付利息至工程款付清之日止。二、贵州九川建设发展有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。案件受理费1，360元，减半收取680元，由***、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、***是否对蒋超承担支付工程款的责任；二、一审判决贵州九川建设发展有限公司对蒋超承担支付工程款的责任是否恰当。

关于焦点一、首先，涉案工程系吴迪、***、***等人合伙挂靠贵州九川建设发展有限公司承建。其次，在合同履行过程中，从***的个人账户支付过蒋超工程款。再次，2020年3月19日，***签字确认的茶城***施工队委托支付清单表明是蒋超等人的合同相对方，故***负有支付义务。最后，***以收取工程款和支付蒋超等人工程款系受他人委托为由抗辩不承担责任，但由于没有提供授权委托书和其他证据相应证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***应当对蒋超承担支付工程款的责任。至于其承担责任后，可以根据其与吴迪、***等人的合伙协议约定进行追偿。

关于焦点二、首先，贵州九川建设有限公司确认，2015年4月15日，***以贵州九川建设有限公司的名义与贵州遵义龙阳投资有限公司签订的《贵州正安白茶古镇一期工程施工总承包补充合同》，加盖了公司印章，系其公司的真实意思表示。其次，涉案工程又是***、吴迪、***合伙挂靠九川公司承建。最后吴迪与蒋超于2015年5月11日签订的《钢筋承包责任书》系以九川公司项目部的名义签订，作为合同相对方的蒋超有理由相信的吴迪的行为代表九川公司，即吴迪的行为构成表见代理。故一审判决贵州九川建设发展有限公司对蒋超承担支付工程款的责任并无不当。

综上所述，贵州九川建设发展有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2720元，由贵州九川建设发展有限公司负担1360元，由***负担1360元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年七月二十六日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛