内蒙古科利威水利水电工程有限公司与某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民事判决书

（2019）内22民终1495号

上诉人（一审被告）：内蒙古科利威水利水电工程有限公司。

法定代表人：郜玉亮，总经理。

委托诉讼代理人：安建国，爱德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1966年1月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

被上诉人（一审第三人）：***，男，1982年11月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

一审被告：科尔沁右翼前旗水利局。

法定代表人：白巴达拉呼，局长。

委托诉讼代理人：王晓刚，该水利局办公室职员。

上诉人内蒙古科利威水利水电工程有限公司（以下简称科利威公司）因与被上诉人***、***、一审被告科尔沁右翼前旗水利局（以下简称前旗水利局）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2019）内2221民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科利威公司的法定代表人郜玉亮、委托诉讼代理人安建国，被上诉人***、***，一审被告前旗水利局的委托诉讼代理人王晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科利威公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区科右前旗人民法院（2019）内2221民初3695号民事判决，并改判由***独立承担责任；二、一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人***承担。事实和理由：1.科利威公司既不是实际承包人也不是转包人，与***之间无任何经济往来，案涉工程是***借用科利威公司的资质进行投标后转包给***，由***进行收益，科利威公司不应承担连带责任；2.***对于***借用资质是明知的，对该欠款事实负有过错；3.由***控制使用的科利威公司兴安盟工程项目部银行账户曾于2014年12月16日向***的会计张某的银行账户转账250000元工程款，应予以扣减。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。科利威公司所称250000元工程款系***与***之间的私人债务往来，与本案无关，不应扣减，科利威公司应承担连带责任。

***辩称，该工程财务往来与科利威公司无关，科利威公司不应承担连带责任；***已将该工程的工程款全部给付，并不拖欠任何工程款；科利威公司所称的250000元是该案工程款，***与***之间不存在私人债务。

前旗水利局辩称：前旗水利局确实有280116.03元工程款未给付，该款已向财政局请款中，因该工程合同相对方为科利威公司，该款到位后前旗水利局将会把该款打给科利威公司账户，不能直接给付给***。

***向一审法院起诉请求：1.请求科利威公司、前旗水利局支付工程款750000元；2.自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清时止；3.诉讼费用由科利威公司、前旗水利局共同承担。

一审法院认定事实如下：前旗水利局（招标时为科尔沁右翼前旗水务局，2018年该局变更名称为科尔沁右翼前旗水利局）对内蒙古××旗节水灌溉饲草地节水项目（第二标段）进行招标，科利威公司于2013年6月23日中标。2013年7月2日，前旗水利局作为发包方与科利威公司作为承包方签订《科右前旗2012年牧区节水灌溉饲草地项目施工二标协议书》。协议书约定：合同价为2047105元；工期98天；工程质量应符合国家行业标准；此协议书与合同协议书、中标通知书、专用合同条款、技术标准和要求、已标价工程量清单等文件共同构成合同文件，其中在中标文件中双方还约定，质保金为合同价格的5%，该质保金在每次进度付款中按10%扣留，直至签约合同价5%；协议书中未约定质保期限。协议书签订后，***以科利威公司兴安盟工程项目部的名义将涉案工程转包给***，双方未签订书面合同。***于2016年7月施工完毕。2017年4月26日，监理单位为科利威公司确认工程决算量为15项，工程最终决算价为2036102.50元。***给付***1245380.45元（转账支付838088元，***自认第三人曾以其他方式给付407292.45元）；前旗水利局已支付科利威公司兴安盟工程项目部1755986.47元，尚欠该项目部280116.03元。***多次向科利威公司、前旗水利局索要欠款但均遭拒绝，因此***诉至法院要求科利威公司、前旗水利局给付欠付工程款750000元（扣除工程结算价2%的管理费40722.05元后）及利息。

一审法院认为，***没有施工资质挂靠科利威公司以科利威公司兴安盟工程项目部名义将工程转包给***，双方虽未签订书面合同，但已事实上形成了建设施工合同，因***亦没有施工资质，因而该合同无效。因***作为实际施工人其施工的工程已于2016年交付使用，因此科利威公司兴安盟工程项目部应履行给付工程款的义务。***已支付给***1245380.45元，用工程总价扣除已付款及工程总价2%管理费40722.05元后，***仍应支付***工程款750000元；***与***就迟延给付欠款未约定利息，该院支持***要求自起诉日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请。科利威公司辩称***未向其公司交纳管理费亦没有通过其公司对公账户对***进行给付工程款，所有支付款均从***设立的科利威公司兴安盟工程项目部向***给付，欠付工程款的给付责任应由***承担，但科利威公司明知***无资质而允许***以科利威公司兴安盟工程项目部名义将工程转包给***，因该项目部不具有承担责任的主体资格，因此科利威公司应与***对欠付***的工程款承担连带给付责任；前旗水利局虽辩称工程总造价未经过审计部门审计，但因其与科利威公司在合同文件中未约定以审计部门最终审计结果作为结算依据，审计部门对财政投资的评定、审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响发包人与承包人的合同履行，不是当事人进行结算的法定依据，工程价款的结算应以当事人间的合同约定而确定，因此前旗水利局的辩解理由不成立。前旗水利局虽辩称科利威公司兴安盟工程项目部未提供剩余工程欠款的发票且涉案工程未经最终验收，但***未提供发票不是欠付工程款的理由，从前旗水利局自认尚欠科利威公司280116.03元的事实可以证明，前旗水利局已认可了2017年4月26日监理单位确认的工程决算价为2031026.5元并以此为总工程价扣除已支付的价款1755986.47元，前旗水利局仍欠付科利威兴安盟工程项目部280116.03元（包括质保金在内），前旗水利局与科利威公司虽约定了质保金，但从前旗水利局提供的证据上看，前旗水利局与科利威公司只约定了质保金的数额未约定质保金的期限；如按前旗水利局辩称约定质保期期限为一年，那么该工程已于2017年交付使用至今已超过一年，前旗水利局也没有证据证明涉案工程存在质量问题，因此前旗水利局以科利威公司未申请竣工验收、工程至今未结算的辩解理由不成立，其应在欠付科利威公司工程款280116.03元的范围内对***承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告内蒙古科利威水利水电工程有限公司与第三人***连带给付原告***工程欠款750000元及利息，利息自起诉之日起计算至工程款付清之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、被告科尔沁右翼前旗水利局于本判决生效后十日内在欠付被告内蒙古科利威水利水电工程有限公司工程款280116.03元范围内对原告***承担给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11300元，减半收取5650元由被告内蒙古科利威水利水电工程有限公司与第三人***共同负担。

二审期间，科利威公司向本院提供新证据客户交易明细对账单一份、微信转账凭证两份，用以证明由***控制使用的科利威公司兴安盟工程项目部银行账户曾于2014年12月16日向***的会计张某的银行账户转账250000元工程款，应予以扣减。***质证认为，他确实收到该笔款项，但该笔款项为***与***之间的私人债务往来，与本案无关，不应扣减。***质证认为，该250000元确实为该案工程款，应予抵扣。前旗水利局质证认为，不清楚该笔款项具体情况。***向本院提供由案外人张某转账给***的中国工商银行转账凭证三张，证明***曾借款给***并向其私人账户中转账，上述250000元是***归还的欠款。科利威公司质证认为，***提供的转账凭证与本案无关，无法否认250000元为本案工程款的事实。***质证认为，***不欠***钱，***提供的三张转账凭证为案外工程的财务往来，与本案无关。前旗水利局质证认为，对该情况不知悉。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，1.***主张其收到的250000元系与***之间私人债务往来的依据；2.科利威公司不承担连带给付责任的依据。关于焦点1，针对科利威公司提供的新证据250000元对账单，***自认其确实收到由科利威公司兴安盟工程项目部于2014年12月16日向案外人张某转账的250000元，但该款系与***之间私人债务往来，与本案无关，并提供三张由案外人张某转账给***的银行凭证。本院经审查认为，***提供的三张转账凭证仅能证实案外人张某曾向***转账，但无法证实***与***之间存在私人债务，更无法证明科利威公司主张扣减的250000元是***偿还个人债务的还款，且***对***的还款主张不予认可，承认该250000元为本案工程款，根据“谁主张谁举证”原则，***应承担举证不能的不利后果，故对于科利威公司提供的新证据银行对账单本院予以认可，对于科利威公司请求抵扣250000元的主张本院予以支持。关于焦点2，科利威公司主张其并非本案承包人，亦非利益获取方，与***之间不存在资金往来，不应承担连带责任。二审庭前质证及庭审过程中，科利威公司、***均承认双方对于借用资质存在2%管理费的约定，但暂未给付。本院经审理认为，科利威公司有偿借用资质给***，虽未直接参与工程建设施工，但允许***以自己的名义承包工程并转包，应对该工程欠付工程款承担连带给付责任，一审法院据此判决科利威公司与***对欠付工程款承担连带责任并无不当，科利威的该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人科利威公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区科右前旗人民法院（2019）内2221民初3695号民事判决第二项即“被告科尔沁右翼前旗水利局于本判决生效后十日内在欠付被告内蒙古科利威水利水电工程有限公司工程款280116.03元范围内对原告***承担给付责任”、第三项即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更内蒙古自治区科右前旗人民法院（2019）内2221民初3695号民事判决第一项，即“被告内蒙古科利威水利水电工程有限公司与第三人***连带给付原告***工程欠款750000元及利息，利息自起诉之日起计算至工程款付清之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算”为“上诉人内蒙古科利威水利水电工程有限公司与被上诉人***连带给付被上诉人***工程欠款500000元及利息，利息自起诉之日起计算至工程款付清之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算”；

三、驳回上诉人内蒙古科利威水利水电工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费共计11300元，减半收取5650元，由上诉人内蒙古科利威水利水电工程有限公司、被上诉人***共同负担3767元，由被上诉人***负担1883元；二审案件受理费共计11300元，由上诉人内蒙古科利威水利水电工程有限公司负担7533元，由被上诉人***负担3767元。

本判决为终审判决。

审判长   姜　文

审判员   曲　威

审判员   杨丽君

 

二〇一九年十二月二十三日

书记员   金　龙