内蒙古通和工程建设有限责任公司与内蒙古自治区阿拉善盟人力资源和社会保障局、内蒙古自治区阿拉善盟行政公署等不服认定工伤决定及行政复议决定二审行政判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）内29行终6号

上诉人（原审原告）内蒙古通和工程建设有限责任公司。

法定代表人洪雪松，该公司总经理。

委托诉讼代理人郝君，内蒙古睿华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）内蒙古自治区阿拉善盟人力资源和社会保障局。

法定代表人张虎文，该局局长。

委托诉讼代理人阿拉台，该局职工。

委托诉讼代理人郭金文，内蒙古安民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）内蒙古自治区阿拉善盟行政公署。

法定代表人杨博，内蒙古自治区阿拉善盟行政公署盟长。

委托诉讼代理人姜新文，该单位法制办公室副科长。

被上诉人（原审第三人）代振华，男，1974年3月19日出生，蒙古族，系原内蒙古通和工程建设有限责任公司职工，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人任振华，内蒙古君缘律师事务所律师。

上诉人内蒙古通和工程建设有限责任公司（以下简称通和公司）因不服认定工伤决定及行政复议决定一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人通和公司的委托诉讼代理人郝君，被上诉人内蒙古自治区阿拉善盟人力资源和社会保障局（以下简称阿盟人社局）委托诉讼代理人阿拉台、郭金文，被上诉人内蒙古自治区阿拉善盟行政公署（以下简称阿盟行政公署）委托诉讼代理人姜新文，被上诉人代振华及其委托诉讼代理人任振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2015年4月，第三人代振华到原告通和公司上班，从事水罐车驾驶员工作。2015年5月27日,第三人代振华及原告公司的工作人员张某1、张某2(已去世)、姚某某、郑某某五人被派往额济纳旗边防巡逻路进行水毁路段修复工作，一行五人乘坐由郑某某驾驶的车辆当日早8时左右从阿拉善左旗巴彦浩特镇出发前往额济纳旗，车上带了一件（九瓶）啤酒，中午到乌力吉吃饭时几个人饮酒，到苏宏图时又喝了酒。下午17时许当车辆行驶至S312线（阿右旗境内）385Km+154m，第三人代振华因与同车的张某1发生争执下车，步行时被某某驾驶的×××/×××号重型半挂车碰撞，造成第三人受伤的道路交通事故。第三人代振华被送往中国人民武装警察部队宁夏总队医院治疗，医院诊断为右胫腓骨粉碎性骨折、右小腿前皮肤软组织缺损并剥脱。本次事故经阿拉善右旗公安局交通警察大队道路交通事故认定：孙某某在本次道路交通事故中负全部责任，行人代振华在本次道路交通事故中不负责任。

2016年5月3日，第三人代振华向被告阿盟行政公署提出工伤认定申请，被告于2016年7月18日以第三人受到事故伤害的直接原因与工作无关作出阿工不决字［2016］003号《不予认定工伤决定书》，对第三人代振华所受事故伤害作出不予认定工伤决定。第三人代振华不服该《不予认定工伤决定书》，向被告阿盟行政公署申请行政复议，被告阿盟行政公署经审查以阿署行复决字［2016］第12号《行政复议决定书》撤销被告阿盟人社局作出阿工不决字［2016］003号《不予认定工伤决定书》。2016年11月4日第三人代振华再次向被告阿盟人社局申请认定工伤，被告于2016年12月26日作出阿工不决字［2016］007号《不予认定工伤决定书》，仍对第三人代振华所受事故伤害作出不予认定工伤决定。第三人代振华不服该《不予认定工伤决定书》，于2017年2月21日向被告阿盟行政公署申请行政复议，被告阿盟行政公署经审查以阿署行复决字［2017］第02号《行政复议决定书》撤销被告阿盟人社局作出阿工不决字［2016］007号《不予认定工伤决定书》，并责令被告阿盟人社局在收到该复议决定书之日起30日内重新作出具体行政行为。被告阿盟人社局于2017年6月20日重新作出阿工决字[2017]33号《认定工伤决定书》，认定第三人代振华所受伤害为工伤。原告通和公司不服该工伤认定，于2017年9月28日向被告阿盟行政公署申请行政复议，被告阿盟行政公署于2017年11月20日作出阿署行复决字［2017］第09号《行政复议决定书》维持被告阿盟人社局作出的阿工决字[2017]33号《认定工伤决定书》这一具体行政行为。现原告通和公司不服该复议决定，向法院提起诉讼，请求依法撤销被告阿盟人社局2017年6月20日作出阿工决字[2017]33号《认定工伤决定书》及被告阿盟行政公署于2017年11月20日作出阿署行复决字［2017］第09号《行政复议决定书》；本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为，本案争议的关键点在于第三人代振华在上班的途中饮酒及与他人发生争执是否属于《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形。《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项规定”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。依据该规定，第三人代振华确系在去往额济纳旗边防巡逻路进行水毁路段修复的工作途中，遭遇交通事故，经阿拉善右旗公安局交通交警大队认定第三人在此次道路交通事故中不负责任。但在本案中经同车人员郑某某、姚某某及第三人代振华本人在被告阿盟人社局的调查笔录证实，第三人代振华在途中饮酒属实。《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条规定：”职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”依据该条(二)项的规定第三人代振华虽饮酒是事实，但从被告提供的证据无法证明为醉酒，故不属于不得认定为工伤的法定要件。至于第三人与他人发生争执赌气下车虽为此次交通事故的一个诱因，但不是承担交通事故主要责任或全部责任的一方，且不能就此否定第三人是在上下班途中,因此不违反《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤条件的规定。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十九条第二款：”职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告不认为第三人代振华所受伤害为工伤，却没有提供相应的证据予以证实，故对其主张依法不予支持。综上，被告阿盟人社局依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出的阿工决字[2017]33号《认定工伤决定书》及被告阿盟行政公署于2017年11月20日作出阿署行复决字［2017］第09号《行政复议决定书》基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告请求撤销的理由不能成立，对原告的诉讼请求，应依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告内蒙古通和工程建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告内蒙古通和工程建设有限责任公司负担。

通和公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921行初34号行政判决，支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院虽然查明了涉案事实，但是对于涉案事实与被上诉人代振华工伤之间存在的关系以及相关法律的适用和理解存在错误。一、一审法院经审理后认为：”本案争议的关键点在于第三人代振华在上班的途中饮酒及与他人发生争执是否属于《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形。《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。依据该规定，代振华确系在去往额济纳旗边防巡逻路进行水毁路段修复的工作途中，遭遇交通事故，经阿拉善右旗公安局交通交警大队认定代振华在此次事故中不负责任。但在本案中经同车人郑某某、姚某某及代振华本人在阿盟人社局调查笔录证实，代振华在途中饮酒属实。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条第（二）项的规定代振华虽饮酒是事实，但从被上诉人提供的证据无法证明为醉酒，故不属于不得认定为工伤的法定要件。至于代振华与他人发生争执赌气下车虽为此次交通事故的一个诱因，但不是承担交通事故主要责任或全部责任的一方，且不能就此否定代振华是在上下班途中，因此不违反《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤条件的规定。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十九条第二款规定，上诉人不认为代振华所受伤害为工伤，却没有提供相应的证据予以证实，其主张应依法不予支持。一审法院对于本案关键的涉案事实认定存在偏颇。事发当日，代振华与其他工友本身是一道前往施工作业地点的，但是在途中却出现了代振华酒后与工友发生纠纷，自行离开车辆步行返回阿拉善左旗巴彦浩特镇的路上，之后与车辆相撞发生交通事故。很显然，代振华发生交通事故时行为方式与内容是与其他工友完全不同的，没有证据显示代振华之所以如此做存在与其工作内容相关的客观事实和必要性，其行为方式与内容不仅与当时亟待完成的工作内容无关，更与其工友准备前往工作地点的行为内容无关。如此怎能认定其符合《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第六项规定的客观规定。代振华如果是上班，但其行进方向与其他工友相反，如果是在下班的路上，但其还没有到达实际工作地点，属于自行离开工作车辆，擅自离岗导致，本案已经查明的事实其实与该法律条款规定的内容相悖。二、一审法院认为：”代振华在途中饮酒属实。”上诉人认为，一审法院如此认定，其实本身就存在事实和法律上的偏差。作为行政诉讼的被告阿盟人社局必须也有义务证明代振华当时饮酒但并未醉酒，且相关情况不符合法律规定，仍然应当认定其为工伤；而本案实际情况是代振华饮酒后行为及情绪失控，在车上与工友争吵并发生肢体冲突，并在车辆停驶后，悍然下车自行离开车辆往回家的方向走，数百公里路程，如果不是醉酒，怎会做出如此不理智的举动，步行回家。数份证人证言的相互印证当中可以看到，代振华不记得当时开车的是谁谁坐在车的什么位置等如此神志不清的举动，还需要上诉人再去进一步举证证明代振华没有醉酒显然多此一举。即使需要有证据证明其当时是否处于醉酒或者没有醉酒的状态，也应当由阿盟人社局向法院提供证据证明，而不是上诉人负有举证责任。如果不能排除其存在醉酒的情形和可能，那么认定其符合工伤认定条件显然存在严重的法律适用瑕疵。综上，上诉人认为，一审法院认定事实基本清楚，但对于案件事实与工伤认定之间法律关联的确认和甄别存在错误，请求二审法院依法重新核实上述事实，撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼求。

阿盟人社局辩称，代振华伤前受雇于通和公司，在该公司从事水车驾驶员工作。2015年5月27日17时许，代振华被公司派往额济纳旗边防巡逻路进行水毁路段修复工作，在途中S312线（阿拉善右旗辖区）385Km+154m处事故受伤。经阿拉善右旗公安局交通警察大队认定，代振华在本次事故中不负责任。针对上诉人认为当时代振华是否处于醉酒或者没有醉酒的状态，应当由被上诉人阿盟人社局向法院提供证据证明的主张。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条”职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。和《人力资源社会保障局关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第四条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条（二）项”醉酒或吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效判决为依据之规定，对于代振华当时是否处于醉酒或者没有醉酒的情况，事故当时应当由检验资格的机构对抽取的血液或者提取的尿样进行检验，该机构出具的检验结果才能作为正式的法律依据，而被上诉人阿盟人社局无法出具当事人是否醉酒的法律依据，更不负举证责任。综上，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人通和公司的诉讼请求。

阿盟行政公署辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，二审法院应维持一审判决。首先，阿盟行政公署作为适格的行政复议机关，有权依照《中华人民共和国行政复议法》第二条、第四条、第二十八条的规定，对原行政行为进行审查，并作出行政复议决定。原行政行为事实清楚、适用法律正确、内容适当，故被上诉人依法维持了原行政行为。其次，阿盟行政公署的行政复议程序合法。通和公司于2017年9月28日向阿盟行政公署递交了行政复议申请书。阿盟行政公署依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款”行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查”的规定，经依法审查，于2017年10月11日作出《行政复议受理通知书》（阿署行复受字﹝2017﹞第09号），通和公司于2017年10月11日将《行政复议受理通知书》直接送达给通和公司。阿盟行政公署依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款”行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本发送被申请人”、第四十条第二款”本法关于行政复议期间有关五日、七日的规定是指工作日，不含节假日”之规定，于2017年10月12日将《行政复议答复通知书》（阿署行复答字﹝2017﹞第09号）直接送达给通和公司进行了送达。阿盟行政公署作出的行政行为符合行政复议法的程序规定。一审法院依照法定程序查明事实，依法作出了正确判决。综上，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

代振华辩称，一、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实和适用法律均正确，请二审法院予以维持。2015年5月27日通和公司派代振华和张某1、张某2、郑某某、姚某某五人一同到额济纳旗边防巡逻路工地去施工。代振华乘坐的车辆由郑某某驾驶，当行至阿拉善右旗辖区385Km位置时，代振华等下车方便之后往车上走时，代振华被×××/×××号挂车撞伤。代振华被送往阿拉善盟中心医院救治，之后转往银川市武警医院。代振华伤情被诊断为：右胫排骨粉碎性骨折；右小腿前皮肤软组织缺损并剥脱。阿拉善右旗公安交警大队阿右公交认字﹝2015﹞第21号道路交通事故认定书认定，代振华在本次事故中不负交通事故责任。代振华受用人单位通和公司派遣，在去往工地的路途中受伤，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第六项规定的法定条件，所受之伤应属工伤。阿盟人社局作出的﹝2017﹞第21号《工伤认定决定书》及阿盟行政公署作出的阿署行复答字﹝2017﹞第09号行政复议决定书，认定代振华所受之伤属工伤是正确的。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求是正确的。二、上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、本案的争议焦点应当是代振华在本次交通事故中是否承担交通事故主要以上责任。代振华受用人单位通和公司派遣，在去往工地的路途中发生交通事故。阿拉善右旗公安交警大队阿右公交认字﹝2015﹞第21号道路交通事故认定书认定，代振华在本次事故中不负交通事故责任。《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第六项规定”上下班途中”，应是合理时间内经过的合理路线。代振华前往工地的路线完全符合该条的规定。对此上诉人通和公司没有异议。代振华所受之伤应属工伤。2、上诉人称代振华擅自离岗无依据。代振华下车方便后，在步行前往乘车车辆期间被过往车辆撞伤。上诉人所谓代振华擅自离岗缺乏事实依据。阿拉善右旗公安交警大队阿右公交认字﹝2015﹞第21号道路交通事故认定书认定的事实是：2015年5月27日17时许，孙某某驾驶×××/蒙M××××号挂重型半挂牵引车由南向北行驶至S312线（阿拉善右旗辖区）385Km+154m处时，与前方同向步行的行人即代振华发生碰撞，造成代振华受伤的道路交通事故。事故车辆在发生事故时的行驶方向是前往额济纳旗方向，与代振华等人乘坐的行驶方向完全一致。这认定驳斥了上诉人的无理之诉。2、上诉人称代振华属于醉酒的上诉理由不能成立。代振华在路途中喝了酒，但没有酒醉。上诉人称醉酒没有具体的标准是错误的。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律问题若干意见〉》第一条，血液酒精含量达到80毫克／100毫升以上的，属于醉酒。上诉人称醉酒法律本身并没有任何规定其程度高低的说法是不能成立的。上诉人认为代振华已经醉酒，根据谁主张，谁举证的法律原则，理应承担举证责任。否则，上诉人理应承担举证不能的法律责任。综上，代振华是在去往工地的路途中发生交通事故而受伤，在本次事故中无责任。至于代振华在途中是否喝酒，是否与同行人发生肢体冲突，并不影响其前往工地途中发生交通事故。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人阿盟人社局作出的阿公决字【2017】33号《认定工伤决定书》及被上诉人阿盟行政公署作出的阿署行复决字【2017】第09号《行政复议决定书》的具体行政行为是否合法的问题。本案中，通和公司在其上诉请求中提出被上诉人代振华所受伤害不属工伤，但不能提供有效证据证明其所主张的事实。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十九条第二款：”职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定通和公司应承担举证不能的不利后果。因此，阿盟人社局依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出的阿工决字[2017]33号《认定工伤决定书》及阿盟行政公署于2017年11月20日作出阿署行复决字［2017］第09号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人通和公司的上诉请求因无事实及法律依据不能成立，本院依法不予支持。因此，原审判决驳回通和公司诉讼请求符合本案事实及相关法律规定

综上，通和公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人内蒙古通和工程建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　道 日 娜

审判员　乌　　拉

审判员　哈斯塔娜

二〇一八年八月八日

书记员　策丽格尔