山东九强集团有限公司、某某和建材有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁03民终3613号

上诉人山东九强集团有限公司（以下简称九强公司）因与被上诉人***和建材有限公司（以下简称仁和公司）、原审被告高青县高城镇龙凤村村民委员会（以下简称龙凤村委）、原审第三人淄博润东建筑安装有限公司（以下简称润东公司）、山东天一建设有限公司（以下简称天一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九强公司的委托诉讼代理人王丽丽，被上诉人仁和公司的委托诉讼代理人董新国，原审被告龙凤村委的委托诉讼代理人刘保收、王桂国，原审第三人润东公司的委托诉讼代理人任新运、原审第三人天一公司的委托诉讼代理人刘元永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九强公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人主张上诉人支付工程款以及工程款利息的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、《外墙保温工程施工合同》违反法律、法规的强制性规定，系无效合同，上诉人既不是分包方，也不是发包方，不应承担支付工程款的责任和义务。《中华人民共和国建筑法》第十二条明确规定从事建筑活动的建筑施工企业应有相应的注册资本，具有与其从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、技术装备，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定承包人未取得建筑施工企业资质的施工合同无效，住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第四十四条规定从事外墙保温的施工企业应具有相应的资质。上诉人不具有法定执业资格的专业技术人员，不具有从事外墙保温施工的资质，不符合从事建筑活动的建筑施工企业的要求，一审法院仅根据涉案工程在被上诉人的经营范围认定内认定合同合法有效并判决被上诉人全面履行合同没有事实和法律依据。应按《合同法》第五十八条，被上诉人作为实际施工人可以向违法分包人以及发包人主张工程款，而上诉人既不是分包方，也不是发包方，涉案合同约定的垫付义务因合同无效而消除，所以要求上诉人支付工程款即无约定义务也无法定义务。二、被上诉人主张的工程结算价款1526673.47元的证据材料中没有上诉人的任何签章，依据上诉人与他人的结算资料要求上诉人承担结算付款义务没有法律依据。上诉人并未在结算单中签章确认工程量，同时山东华盛会计事务所有限公司2016年7月16日出具的审计报告是对高城镇小套村龙凤家园小区工程的整体审计，审计报告并没有上诉人的任何签章，也没有被上诉人的名称或者签章。一审法院认定被上诉人与上诉人、原审被告进行工程量以及工程价款的结算，以及审计报告对被上诉人主张的涉案工程进行了审计属于认定事实不清，支持被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。

被上诉人仁和公司辩称，第一，关于合同效力问题，发包方、承包方均同意将外墙保温门窗制作、安装分项工程，交由专业资质的被上诉人完成施工，涉案工程已竣工验收，并且已实际交付使用，没有违反法律规定的无效情形。上诉人基于与一审被告龙凤村委和当地政府签订的其他对价协议，自愿承担起发包方的支付工程款义务，是一种债务加入行为。该约定也没有法定无效情形。第二，关于支付范围问题，涉案工程价款已经由第三方机构审计确认，我方亦认可该审定值，应对上诉人承担约束力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应予维持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告龙凤村委述称，根据合同约定，涉案工程款应当由上诉人先行支付，一审判决上诉人和龙凤村委共同支付，虽然不是合同本意，但是为了尽快处理本案，我方没有上诉，基于龙凤村委实际情况建议二审法院维持原判。

本院认为，一、关于涉案外墙保温工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，双方签订的施工合同虽然系双方当事人真实意思表示，但因仁和公司不具有外墙保温工程施工资质，双方签订的施工合同应为无效。一审认定涉案施工合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。二、关于仁和公司诉求的工程款数额及支付主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工验收并交付使用，上诉人虽对被上诉人仁和公司提供的审计报告确定的工程价款不予认可，但并未提供相反证据，故一审依据审计报告确定本案工程款数额，并无不当。上诉人主张因涉案合同无效，其不应当支付工程款，但根据上述法律规定，即便合同无效上诉人也应当按照合同约定支付涉案工程款及利息。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11044元，由上诉人山东九强集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　张玉杰 审判员　　杨继生 审判员　　刘　宁

书记员　　彭倩倩