上泵（天津）泵业集团有限公司、佛山市南海区水利投资建设有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终13519号 上诉人（原审原告）：上泵(天津)泵业集团有限公司，住所地天津市武清区京津公路河西务镇段222号，统一社会信用代码91120222681885106J。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东泓涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东泓涵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市南海区水利投资建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道平西上海村东平路北侧瀚天科技城B区产业区3号楼十四楼1402-1410，统一社会信用代码914406050685170576。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所实习律师。 上诉人上泵(天津)泵业集团有限公司（以下简称上泵公司）因与被上诉人佛山市南海区水利投资建设有限公司（以下简称水利公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2022）粤0605民初11535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上泵公司向一审法院起诉请求：1.判令水利公司支付货款154400元，并计算逾期付款利息给上泵公司，暂计至2022年3月14日为8242.8元(其中以131240元为基数，自2021年3月1日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，暂计至2022年3月14日止利息金额为7934.82元；其中以23160元为基数，自2021年12月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，暂计至2022年3月14日止，利息金额共计为307.98元)；2.判令水利公司返还履约保证金61760元，并以61760元为本金，自2021年12月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款利息给上泵公司，暂计至2022年1月14日止，利息金额共计为257.6元；3.案件诉讼费用由水利公司承担。 经审理，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，作出如下判决：驳回上泵公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2334.95元，由上泵公司负担。 上泵公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上泵公司的诉讼请求；2.判令水利公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，且认定的水利公司不用支付剩余款项及履约保证金的理由不能成立。 一、一审中上泵公司提交了证据证明交付的水泵是合格的，上泵公司提交照片，证明在水泵出厂之前，2019年8月7日水利公司组织相关人员，包含业主代表3人(包括**)、监理、设计、施工单位共17人到上泵公司工厂验货2天，经过检查和在上泵公司工厂试验台实际检测，结论为合格，允许发货(见上泵公司补充证据照片)。货到现场后，又进行开箱检验，之后又进行水泵试运行，表明上泵公司的水泵是合格的。依约水利公司应在水泵通过验收后支付至合同总额的80%，水利公司已支付至合同款80%，此支付行为也证明水泵实际已通过验收，只是未出具书面验收材料。 二、上泵公司无法提供证据证明设备已完成安装、调试及符合单位工程验收条件并验收合格的责任在于水利公司一方。 一审法院忽略了虽然双方签订的合同中约定了由上泵公司负责安装、调试水泵，但在实际施工过程中，水利公司却将涉案水泵的安装、调试工作交给了泵站建设施工单位负责，上泵公司在合同实际履行中仅负责交付水泵产品，并未负责实际安装、调试工作。且还因施工单位安装不当，导致水泵出现漏水、漏油、轴承磨损的情况，使上泵公司额外承担了人工费与材料费，为此施工单位还向上泵公司支付过赔偿。上述事实都说明了双方用实际行为对合同内容进行了变更，在此情况下，仍坚持要求上泵公司提供完成安装、调试及符合单位工程验收条件实为加重了上泵公司的举证责任，对上泵公司不公平。 三、水利公司提供的证据不足以证明“交付的设备存在质量问题，不符合合同约定的标准”。 1.微信聊天记录并不足以证明产品存在质量问题。一审法院采信的用于证明产品质量问题的微信记录，都发生于水利公司员工**与上泵公司已离职的业务员之间，虽有做公证，但也只能证明确实有这些微信聊天记录的存在，但并不能证明微信中描述的内容就是真实的。且记录的问题都是诸如漏水、漏油、轴承磨损等常规机械故障，这些问题也是因施工单位安装不当造成的，并非属于设备本身问题。同时，在施工期间，有质量问题也应由监理方来负责，但监理方在本案一审开庭前却从未向上泵公司通过微信或正式公函反馈过任何质量问题，据此不足以认定产品存在质量问题。 2.水利公司提交的《监理巡视记录》客观性、真实性存疑。根据双方签订的《设备制造合同》约定，在施工期间，一切质量问题都应由监理方来负责，但监理方在一审开庭前从未向上泵公司通过微信或正式公函反馈过任何质量问题。如该监理巡视记录的内容属实，监理方不可能不向上泵公司反馈。而监理单位又是由水利公司出资聘请的，监理单位在双方发生纠纷后提交的记录内容的客观性、真实性存疑，不应作为本案定案依据。 3.水利公司提交的《检测报告》客观性、真实性存疑。如果要检测水泵，为公平起见，水利公司理应下公函给上泵公司，要求上泵公司与监理单位派员参加，上泵公司从未收到任何通知。申请检测也还是在上泵公司起诉水利公司后才申请做的。检测报告的签发日期是2022年5月23日，刚好赶在一审开庭前一天签发的，甚至到开庭当日水利公司仍未取得检测报告的原件。水利公司使用上泵公司提供的水泵几年时间，仍拒绝支付合同款的理由是产品未经验收，而产品未经验收的原因是水利公司认为产品不合格。水利公司可确认上泵公司产品不合格的最有利证据就是检测报告，但检测报告直至开庭前一天才取得。可见水利公司在未做检测时，就已能预知检测结果，并据此拒绝验收产品并支付合同款。同时，水利公司提交的检测报告只是反映水泵的流量和效率问题，不是反映水泵的好坏程度问题。叶轮和轴承等这些过流部件，经过两年的运转后会产生磨损，磨损后水泵的效率会大幅降低。水利公司不在试运转合格一个月内检测，而在运行一两年后才做所谓检测，其目的不言而喻。另外，该《检测报告》中，并没有提供检测机构与检验人员的资质证明。按举证责任规则，如水利公司无法提供证据证明该检测机构及检测人员具备对涉案水泵进行检测的资质，其提供的《检测报告》就不具有证明力。根据“谁主张，谁举证”的证明规则，水利公司应承担举证不能的不利后果。但一审法院依据“珠江水利科学研究院官方网站公示的资质证书”就认定该检测报告可以作为定案依据。但实际上至收到一审判决书前，上泵公司也未看到过该资质证书，通过网络也未查询到所谓的资质证书。退一步讲，即使该机构具有检验资质，《检测报告》也仅能反馈水泵检测时的状态，即上泵公司将水泵交付水利公司使用长达两年之后的状态，该报告并不能证明上泵公司交付时水泵是不符合合同约定的。 四、一审法院以“被告提供的证据足以证明原告交付本案案涉设备存在严重逾期的情形，且被告向原告反映设备存在问题，原告则未能按照合同约定履行相应调试及维修义务”作为不用支付余款的理由牵强且有失偏颇。 合同履行中，双方并没有完全按照合同的约定来履行。涉案合同第3条工期约定“合同工期为90天，具体发货时间以甲方的正式通知为准”，水利公司至上泵公司交货前也未正式下达过正式通知。一审法院就直接依据微信记录认定交付设备存在严重逾期情形有失偏颇。同时，水利公司在一审中也并未追究上泵公司逾期交付的违约责任，即使追究也应一审时提起反诉或另行起诉处理。另外，如仅因交期或其他违约情况的存在，就可以不用支付余款，公平正义从何体现。水利公司反映的质量问题上泵公司一直在跟进处理。水利公司员工**反馈的漏水、漏油、轴承磨损的问题，其明知是施工单位安装原因造成，仍利用合同优势地位让上泵公司负责，上泵公司也依然积极处理。且这些问题也是属于售后的问题，据此认定不用支付余款也难以让人信服。 五、涉案电排站已经实际投入使用两年之久，迟迟未通过竣工验收，系水利公司恶意阻止付款条件成就。 上泵公司一审补充提交的证据9(新闻报道)显示，2021年4月28日珠江时报关于新填地电排站现场拍摄照片与新闻报道，桂城街道的党政班子于当日带领相关职能部门工作人员到新填地排水站进行了现场巡查，巡查员了解到新填地电排站汛期可发挥排洪效益。2022年6月6日下午，上泵公司法定代表人***与代理人***一起到涉案排水站现场了解该排水站的使用状况。新填地排水站所处水道口只有此一个排水站，四周围墙已建好，不锈钢门都已上锁，不能进站内查看。但从站外看不出排水站有任何仍在进行施工的痕迹。6月份是雨季，近期暴雨天气频发，当日下午4点多钟的时候也下起了大暴雨。通过现场观察，虽水道内水位较高，但周边并无任何涨水、泡水的情形。各种迹象都表明该排水站早已竣工并投入实际使用，水利公司有恶意阻止付款条件成就之嫌。庭后，上泵公司向一审法院提交申请，请求法院到水利公司调查南海区桂城新填地电排站实际使用情况，一审法院以“既未在法定期限内提出，根据本案审理的情况亦无调取之必要”不予支持。而显然，涉案电排站是否已经实际投入使用对本案判决结果至关重要，但一审法院在未查清事实真相的情况下就作出了判决，对上泵公司十分不公平。 水利公司答辩称： 一、上泵公司提供的水泵存在多处质量问题，且经检测为不合格产品，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。 1.上泵公司诉称其提供的证据足以证明水泵符合合同要求且是合格产品与事实不符，证据不足。一审中，上泵公司仅提交了照片拟证明案涉水泵质量合格且经验收合格，但实际上照片反映上泵公司的水泵并未制作完成，水利公司未对水泵进行验收，更无法仅以此证明其所提供的水泵就是合格的。上泵公司提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。 2.水利公司在一审中已提交了充分的证据证明案涉水泵存在多处质量问题，且经检测为不合格。 （1）水利公司一审提供的证据一至六、证据十反映了案涉水泵在调试过程中就出现了不同程度的质量问题，且互相印证形成证据链，证据充分，事实清楚。 （2）上泵公司提供的水泵在调试、试运行阶段就出现了多处质量问题，水利公司、监理单位均有要求上泵公司到现场进行处理，并不存在上泵公司所述试运行合格。另外由于上泵公司拖延处理质量问题，经过水利公司的多次催促，直至2022年初案涉4台水泵才具备检测条件。后经珠江水利委员会珠江水利科学研究院中心试验室对案涉4台设备进行现场性能测试，检测结果显示4台设备的流量、功率、装置效率等主要技术参数均不符合合同设计要求，案涉水泵均为不合格产品。 （3）水利公司提供的微信聊天记录可知，水利公司一直要求上泵公司派人到现场指导安装，试泵的时候亦有通知上泵公司到场，但实际上是上泵公司的人员一直未能到位。至于上泵公司提到施工单位向上泵公司支付赔偿的问题更是不存在，实际上是由于上泵公司到场处理水泵的质量问题，施工单位在第二天试运行时候发现长轴出现剧烈晃动的情况，这种情况是在上泵公司修理过后才出现，因此施工单位要求上泵公司重新处理，上泵公司则推卸责任认为是施工单位安装的问题，要求施工单位支付修理费用。施工单位由于工期临近和无法找到其他处理方式的情况下，迫于压力才向上泵公司支付了部分修理费用。后续上泵公司处理过程中发现是橡胶轴承磨损坏了，需要更换，要求施工单位承担更换轴承的费用。但由于合同的附件中有明确轴承的使用寿命，因此水利公司才就此问题要求上泵公司自行承担因为其提供的产品存在质量需要更换产生的费用。 二、上泵公司存在严重违约行为，其要求支付完工合同款、质保金及返还履约保证金的条件未成就，原审判决认定水利公司无需向上泵公司支付合同款、质保金及返还履约保证金事实清楚，证据充分，应予维持。 1.合同第3.1条约定“设备及备品备件一次到货，乙方必须合理安排设计、生产、集成、调试等进度计划，合同工期为90天，具体发货时间以甲方的正式通知为准，交货时间为发出发货通知日起5天内。”合同约定的工期届满，水利公司和监理单位多次催促上泵公司发货，上泵公司的员工亦对发货期作出承诺，甚至监理单位、水利公司均有向上泵公司发函告知其已严重逾期发货，但直至2020年2月27日上泵公司才将水泵运抵工地。因此，原审法院认定上泵公司交付设备存在严重逾期情形正确。 2.合同第11.2条约定“进度款：全部设备到施工现场(或指定的地点)并通过验收后10日内，支付至本工程合同总额的80%；完工付款：设备完成全部安装及调试、通过设备试运行，符合单位工程验收条件并验收合格，系统正常运行3个月后十日内付至本工程合同总额的97%。”水利公司已按照合同的约定在水泵通过开箱验收后支付进度款，由于案涉4台水泵经过检测不符合合同设计要求，未达到单位工程验收条件，完工付款的条件未成就。合同第14.5条约定“设备保修期自全部设备运抵工地，并安装试运行完毕，通过设备项目单位工程验收之日开始算起两年(其中零部件按使用时间计算，若在使用周期内出现质量问题，乙方负责免***更换)。”结合上述合同第11.2条中进度款和完工付款的约定，可知，质保期的起算时间是通过设备项目单位工程验收之日，而并非上泵公司认为的全部设备到施工现场并通过开箱验收，现由于上泵公司提供的水泵经检测为不合格，未能通过单位工程验收，因此，水泵的质保期尚未开始起算。合同第11.2条约定质保金在质保期起至正常使用满二年后30日内结清余款以及第19条约定履约保证金至单位工程验收或合同工程完工验收合格并且工程结算经财政部门审定后28日内无息退回，现由于案涉设备未能通过单位工程验收，并不符合上述款项的支付条件。 3.上泵公司提供的新闻报道只是防汛预案，新闻上也只是写“今年汛期可发挥排洪效益”，根本无法证明水利公司已实际使用上泵公司提供的水泵，且结合证据四水利公司项目负责人**与上泵公司员工***于2021年4月14日的聊天记录和证据十，当时设备仍然处于调试阶段，根本不存在已经实际使用的情形。 4.水泵的试运行属于调试阶段，并不是上泵公司认为的设备已经实际投入使用，只有水泵经过检测，各项参数合格后，才能正式投入使用。但在水泵的试运行阶段，上泵公司提供的水泵就已经出现了不同程度的质量问题，后经检测更是未能符合合同的要求。由于上泵公司迟延发货、水泵质量问题层出不穷，导致水利公司一直无法将水泵实际投入使用，电排站一直未能发挥其应有的功能。上泵公司未能提供任何的证据证明水利公司已将水泵投入使用，应承担举证不能的不利后果。 三、水利公司提供的证据已经足以证明由于上泵公司提供的水泵存在质量问题一直未能得到及时处理，水泵一直处于调试阶段，后经检测上泵公司提供的水泵不合格，未能通过单位工程验收，更是达不到投入使用的条件。上泵公司提出调查桂城新填地电排站实际使用情况已无实际必要，因此，一审法院不予支持上泵公司的调查申请并无不妥。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上泵公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。 水利公司在二审期间向本院提交珠江水利委员会珠江水利科学研究院中心试验室资质证书、检测人员资格证书及上岗证各1份，拟证明珠江水利委员会珠江水利科学研究院中心试验室和检测人员均有对本案水泵设备进行检测的资质，珠江水利委员会珠江水利科学研究院中心试验室经检测作出的《检测报告》合法有效。 上泵公司向本院提交（2021）粤0605民初9378号民事判决书、（2021）粤06民终16583号民事判决书，拟证明桂城新填地电排站重建工程已于2020年6月1日完成验收。 上泵公司质证认为：水利公司提供的证据没有原件核对，无法确认真实性，即无法确认上述研究院中心试验室和人员是否具备涉案检测的专业资质。 水利公司质证认为：桂城新填地电排站重建工作有多个单项工程，其中主体的水下部分属于一个单项工程，该单项工程完成后必须要进行通水验收，因此，（2021）粤0605民初9378号、（2021）粤06民终16583号两份判决书提到的通水验收只是该单项工程完成后的验收，不是整体竣工验收。 经认证，水利公司提供的上述证据与珠江水利委员会珠江水利科学研究院官方网站公示的资质证书相互印证，可以证实珠江水利委员会珠江水利科学研究院中心试验室具有对本案水泵设备进行检测的资质，本院对该部分证据均予采纳。上泵公司提供的判决书客观真实，来源合法，但与本案争议焦点无关联，本院对该组证据不予采纳。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，本院根据上泵公司的申请，于2022年11月7日实地勘察桂城新填地电排站实际使用情况，并拍摄现场照片在卷佐证。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合上泵公司与水利公司的诉辩理由，本案二审争议焦点为水利公司向上泵公司支付本案讼争货款154400元及履约保证金61760元的条件是否已经成就。对此，本院具体分析如下： 本案中，上泵公司与水利公司签订的《设备制造合同》明确约定，设备完成全部安装及调试、通过设备试运行，符合单位工程验收条件并验收合格，系统正常运行3个月后十日内付至本工程合同总额的97%。余款3%作为质保金，上泵公司无发生违约行为，在质保期起至正常使用满两年后30日内结算余款。由此可见，双方对本案讼争货款154400元的支付条件已经作出了明确的约定，该约定合法有效，对双方当事人均具有拘束力。经审查，上泵公司提交的照片等证据仅能证实水利公司对设备进行了开箱验收及安装，不足以认定设备已经调试至可以正常使用的状态，且水利公司提供的《检测报告》亦显示水泵机组的流量和功率均不符合验收标准，即涉案合同约定的付款条件实际上尚未成就。虽然上泵公司上诉认为水利公司在接收涉案设备两年后才申请进行检测不能反映涉案水泵的客观情况，但上泵公司未能提供相应的反驳证据证明上述鉴定结论存在错误或有违公正，故本院对上泵公司的相关辩解主张不予采纳。另外，虽然上泵公司主张系施工单位安装不当导致水泵出现漏水、漏油、轴承磨损的情况，但既未提供证据证明施工单位存在安装不当行为，亦未举证证明安装不当与设备的质量问题之间存在因果关系。一审法院根据上述检测结论认定上泵公司交付的设备存在质量问题，合法有据，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”虽然上泵公司上诉主张水利公司的相关行为属于故意阻却付款条件的成就，并据此认为应视为合同约定的付款条件已经成就，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应由上泵公司举证证明其提出的上述事实主张。虽然《设备制造合同》第3.3条、第18.2条约定上泵公司负责设备的现场安装，但考虑到水泵设备的特殊性，无法仅由上泵公司独立完成，需要上泵公司与施工单位相互配合完成。从本案的实际情况来看，水利公司多次向上泵公司要求到场配合设备安装，多次反映质量问题均未能得到及时妥善的处理，上述事实表明系上泵公司未积极履行合同义务。故上述有关安装和调试的沟通事实并不能证明水利公司存在故意延期竣工验收的行为。除此之外，上泵公司未能提供其他有效证据证明水利公司存在不正当地阻止合同约定的付款条件成就的情形，应由上泵公司承担举证不能的不利后果。基于上述情形，上泵公司要求退还履约保证金61760元的付款条件亦未成就。综上几点，一审法院以上泵公司未能举证证明本案讼争货款145500元和履约保证金61760元的支付条件已经成就为由，判决驳回上泵公司的诉讼请求，处理结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，上泵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4669.9元,由上诉人上泵（天津）泵业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　炜 审 判 员　霍　娟 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　史　伟 书 记 员　***