某某、济南天一市政工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终11921号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月15日出生，汉族，住平阴县。

委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：济南天一市政工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张延庆，总经理。

委托诉讼代理人：崔永刚，山东温纳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南天一市政工程有限公司（以下简称天一公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0104民初3643号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款56322.26元；2.判令被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实不清，采信证据有失偏颇，原审法院认定：“双方对管理费比例未有书面约定，***虽提交了彩信截图中的部分支出费用主张管理费比例，但天一公司不予认可-----本院不予支持”。被上诉人仅仅对彩信截图不予认可，但未有提供相反证据，一审法院违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定。据此上诉人提交的被上诉人原法定代表人发给上诉人收取税金管理费的彩信截图应当依法认定具有高度可能性，足以证实税金管理费的约定比例的事实。其次被上诉人主张税金管理费的比例为13.7%，没有提供任何的证据证实。第三、被上诉人提交的上诉人的承诺书是被上诉人提前打印好的，承诺书中承诺的已领取的工程款都是有***领取取得工程款是因为有一部分工程款直接支付给农民工，并未有承诺被上诉人的工程款已全部付清。依据双方认可的工程审计额为3076795.99元减去双方认可的已付工程款2651257.73元，扣除彩信截图中证实的税金管理费比例为12%，即369216元，被上诉人尚欠上诉人56322.26元工程款未付。综上所述，原审法院一审判决认定事实不清，采信证据欠妥。

天一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令天一公司支付工程款258769元及利息（利息以258769元为基数，自2020年12月31日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至欠款还清之日止）；2.诉讼费用由天一公司承担。庭审中，***变更诉讼请求，要求天一公司支付工程款56322.26元，返还税金15万元，利息以206322.26元为基数，自起诉之日起至欠款还清之日止，按照LPR计算。

一审法院认定事实：***与天一公司口头协议，由***实际施工天一公司中标的平阴翠屏街西延绿化工程。2017年1月5日，天一公司作为投标人出具《授权委托书》一份，载明:本人李某系天一公司的法定代表人，现委托***为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改平阴翠屏街西延绿化工程有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限90天。后***进行了实际施工。2020年5月21日，平阴县审计局出具《关于平阴县翠屏街西延绿化工程结算审计的意见》，载明平阴翠屏街西延绿化工程施工单位为天一公司，审定结算值为3076795.99元。2021年1月22日，***作为承诺人，出具《承诺书》一份，载明：致天一公司，平阴翠屏街西延绿化工程项目的所有的工程款都已由我***领取，其中包括所有材料款、机械费、所有工人工资等一切费用，如本项目有以上任何款项拖欠，都由我本人自愿承担所有的经济责任和法律责任，并自愿补偿给贵公司本项目50%的工程款作为公司的名誉损失。庭审中，双方均认可天一公司已实际向***支付了工程款2651257.73元。

另，***提交其与天一公司原法定代表人李某的短信记录一宗，其中一张李某发给***的彩信截图中，注明来款2239500元，注明了交税及管，经估算，交税比例为11%，管理费比例为1%，故其主张双方口头约定的管理费比例为12%。天一公司对该证据真实性无异议，但辩称不能证明***主张的税费比例，反而能证实***已领取全部工程款。

一审法院认为，***与天一公司构成事实上的合同关系。本案争议的焦点问题为天一公司是否全额支付了工程款及开具发票的税金是否应返还。对于工程款，产生争议的原因系原被告对约定的管理费的比例达不成一致意见，***主张比例为12%，提交了彩信记录予以证实，天一公司辩称***应承担税金及相关费用合计425538.16元，一审法院认为，双方对管理费比例未有书面约定，***虽提交了彩信截图中的部分支付费用主张管理费比例，但天一公司不予认可，彩信截图未有明确记载，且该比例系估算，无法证实***的主张，根据***出具的承诺书记载的所有工程款已领取的事实，对***要求天一公司支付工程款的主张，一审法院不予支持。对于开具发票的税金的返还问题，双方并无书面约定，天一公司对此不予认可，***在出具承诺书时亦未提及相关费用，另***未提交证据证实该费用的计算依据，故对该项诉讼请求，未有事实及法律依据，一审法院不予支持。***虽主张涉案承诺书系在天一公司的逼迫下书写的，但未提交证据予以证实，一审法院不予采信，***应对其出具的证据承担法律责任。综上，对于要求支付工程款、应返税金及相应利息的诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5182元，减半收取2591元，保全费1820元，均由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：天一公司是否欠付***涉案工程款56322.26元。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张双方约定的管理费比例为12%，并据此主张天一公司仍欠付其工程款56322.26元，***提交了李某向其发送的彩信等证据。天一公司主张双方已经结清涉案工程款，提交了***签署的承诺书等证据。本院认为，第一，从内容上分析，涉案彩信记载的仅为部分工程款项，彩信截图中也未明确约定管理费比例，***主张的12%管理费比例系估算得出，其主张的依据不充分。而***签署的承诺书中明确载明“平阴县翠屏街西延绿化工程项目的所有工程款都已由我***领取”，即***自认涉案工程款已经结清。第二，从时间上分析，***提交的彩信时间在前（***自认该彩信发送于2020年2月4日），***签署承诺书的时间在后（2021年1月22日），双方对于工程款的结算应当以时间在后的承诺书为准。故，***提供的证据不足以证明其主张，依法应承担不利后果。一审法院对***要求天一公司支付工程款56322.26元等主张不予支持，符合上述法律规定。***上诉主张承诺书是由天一公司提前打印，本院认为，承诺书中的工程项目、姓名、时间等内容均为手写，***作为完全民事行为能力人，在其对承诺书真实性无异议的情况下，应视为承诺书中载明的内容是***真实意思表示。***的上诉主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1208元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　亓雪飞

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　徐明珠

书 记 员　李宜濂