河北***筑加固工程集团有限公司、***劳动争议二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终179号 上诉人(原审被告)：河北***筑加固工程集团有限公司，住所地：河北省***市桥西区槐安东路85号。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1979年9月12日出生，汉族，住河北省***市长安区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河北盈华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月29日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：智爱国，男，1975年6月17日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月23日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月10日生，汉族，住忻州市忻府区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月6日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月8日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月12日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：**，女，1991年12月24日生，汉族，住山西省太原市***。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月30日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月11日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年2月12日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：郭睿，男，1993年9月19日生，汉族，住太原市***。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月18日生，汉族，住山西省阳曲县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月18日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月10日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：**，男，1992年3月12日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月17日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月16日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：***，女，1967年7月19日生，汉族，住山西省忻州市忻府区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月20日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：**，男，1997年1月3日生，汉族，住山西省忻州市忻府区。 被上诉人（原审原告）：***，女，1964年8月5日生，汉族，住山西省五台县。 被上诉人（原审原告）：李睿，男，1984年1月2日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月6日生，汉族，住山西省忻州市忻府区。 共同委托诉讼代理人：***，山西天石律师事务所律师。 上诉人河北***筑加固工程集团有限公司（以下简称“***筑公司”）因与被上诉人***、智爱国、***、***、***、***、***、**、***、***、***、郭睿、***、***、***、**、***、***、***、***、**、***、李睿、***劳动争议一案，不服山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初699号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 ***筑公司上诉请求：1、请求撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初699号民事判决书；2、请求依法查明事实予以改判或将本案发回重审；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清,对本案关键事实认定出现严重错误,应当予以纠正。首先,原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的依据存在明显错误，不应当依据上诉人承认24被上诉人在上诉人承包的工程中施工就错误认定。依据《建筑法》等相关规定，上诉人有权利将案涉部分劳务依法进行转包，更有权利与包工机构形成雇佣事实，而并非是被上诉人参与施工就一定形成劳动关系。原审法院也认定了上诉人在2018年7月14日、2018年8月11日向24原告转账支付款项的事实，该事实中，转账金额均是依据24被上诉人提供劳务的天数以及其单独的日工劳务费标准计算得出的，该转账数额并不符合固定劳动关系当中的“工资”数额稳定性的特征，其中并未涉及到基本工资、绩效、奖金、津贴等工资项目。且稍有常识就知道当下的建设工程施工过程中，包工队必须向农民工个人账户支付工资，这应当是包工队长**的责任,基于顺利进行工程施工和保障农民工合法权益的考虑，上诉人才将劳务费支付到农民工的个人账户。但这并不是上诉人认可与24被上诉人存在劳动关系的表现，原审法院依据这些并不规则的款项支付认定双方之间存在劳动关系,属于严重的认定事实错误。其次，原审法院严重“曲解”《劳动合同法》司法解释三的第三条，该条虽然规定了对于“要求用人单位加倍支付赔偿金”的案件应予受理，但这个“受理”是有前提的，前提一是双方确属劳动关系，二是被上诉人还须有明确的“工资欠条”等欠薪书面凭证,只有同时满足了这两个前提条件,人民法院才应予受理，否则，劳动争议案件就不需“仲裁前置”了。本案中，24被上诉人并未出示相应的“工资欠条”等欠薪书面凭证，仅是出具了案外第三方机构**的一个所谓的工资表,原审法院便将其认定成了欠薪凭证，由此可证实原审法院认定本案的事实上，出现了严重错误，此错误应当予以纠正。二、原审法院适用法律严重错误，违反法定程序审理本案，严重损害了上诉人的合法权益。首先，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条:劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知的，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院可以分别情况予以处理。但本案中，24被上诉人虽然申请了劳动争议仲裁，但是劳动争议仲裁委员会是以“其他情形”的理由不予受理的，并不是以“申请事项不属于劳动争议”为理由而不予受理的。故而,原审人民法院从受理本案和审理本案上，都存在严重的程序错误。本案很明显是24被上诉人在钻法律空子，串通包工队长**恶意讨薪。人民法院依法应当对此情形予以制止,并告知其以劳务合同纠纷起诉,禁止其滥用诉讼权利，浪费诉讼资源。其次，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，判决上诉人承担400384元赔偿金，在法律上并没有依据。原审法院错误解读和适用了该法条，该法条明确规定应当由“劳动行政部门责令限期支付经济补偿”，而并未规定人民法院可以代替劳动行政部门行使权力。灵石县劳动争议仲裁委员会拒绝受理24被上诉人的加倍支付赔偿金请求的理由是“其他情形”，原审法院更加没有法律依据受理、审理本案。故，原审法院作出的加倍支付400384元赔偿金的判决是严重违反审判程序的，属于越权审判，依法应当予以纠正。再次，被上诉人在发回重审之后的庭审之中，多次以“证据在之前的一审庭审中提交过”为由，拒绝出示证据原件，而原审法院却听之任之，并当庭表示配合被上诉人在原来的“卷宗”中查找，这让上诉人在极大程度上丧失了质证的合法权益。甚至连“灵石县劳动争议仲裁委员会”出具的不予受理决定书的原件,被上诉人至今也未向上诉人出示。被上诉人声称所有的证据在原一审庭审中都提交过，而原审法院也对此予以认可，众所周知,在发回重审的案件审理中，适用的是新的一审程序，原审人民法院应当重新指定举证期限,双方均应当在新的举证期限内完成举证，原告在本案中并未出示相关证的原件，对这些无法和原件比对的复印件，人民法院不能确认其证据效力，应当视为被上诉人放弃举证权利，其应当承担不利后果。这些事实均有庭审同步录音录像为证。故，原审法院在庭审之中存在严重的程序违法，应当予以纠正。最后，本案诸多证据可以证实，案涉双方实际上是劳务合同关系，应当依据双方的合同约定去认定事实及适用法律，尽管双方没能签订合同也应当依据行业惯例等去认定,而不应当违背事实去盲目认定。上诉人始终向人民法院表示愿意同**包工队进行结算和协商，依据最终的、公平的结算结果进行支付。但这并不代表上诉人认可由农民工漫天要价、虚增谎报工程量，原审法院偏袒性的判决势必会对建设工程施工市场造成恶劣的影响，故应当依法予以纠正。而24被上诉人也应当本着以事实为依据的原则，切实的与上诉人进行竣工结算，确认最终工程量，不应当走捷径、抄近路浪费司法资源、扰乱审判秩序。综上所述，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，违反法定程序审理本案，严重损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明事实予以改判或将本案发回原审法院重审。 ***等24被上诉人辩称，1、本案24被上诉人与上诉人形成事实上劳动合同关系。本案所涉工程系上诉人承包，有建设工程合同书为证，务工期间部分已经发放工资是上诉人从其账户直接银行转账给被上诉人发放。本案所涉欠款的考勤均是由上诉人委派的人员以及业主单位共同制作。在被上诉人务工期间上诉人也缴纳了团体意外保险。因此本案上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系。2、本案上诉人试图以劳务分包方式推卸其义务。**不具备劳务分包资质，被上诉人的工资应该由上诉人承担。3、上诉人适用的司法解释已经废止，本案应当适用最新的劳动合同法及其司法解释。 ***等24人向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告智爱国12710元、***7500元、***11980元、***56542元、***27530元、***11772元、**500元、***18480元、***18710元、***18220元、***6750元、**6750元、***11310元、***12340元、***82447元、***18585元、***13560元、郭睿9000元、***8299元、**2940元、***9442元、***22772元、***4885元、李睿7360元，以上共计400384元。2.请求依法判令被告按应付金额百分之一百加付赔偿金即400384元。3.请求依法判被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月13日被告与山西省灵石县百隆商贸有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承揽灵石县百隆公司商务综合楼改造项目的加固工程。24原告于2018年4月11日至2018年8月22日期间在山西省灵石县百隆公司商务楼综合改造工地从事施工工作。原告曾因与被告之间的劳务合同纠纷于2019年6月4日向本院提起诉讼，本院作出（2019）晋0729民初731号民事判决书，被告上诉至晋中市中级人民法院，晋中市中级人民法院作出（2020）晋07民终294号民事裁定书，裁定撤销灵石县人民法院（2019）晋0729民初731号民事判决书，驳回原告的起诉。原告于2020年5月7日向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，灵石县劳动人事争议仲裁委员会以其他事由作出不予受理通知书。本案中,24原告均没有与被告签订书面劳动合同，被告于2018年7月14日、2018年8月11日通过银行转账方式向24名原告支付过款项。原告主张其与被告形成劳动关系，被告反驳称被告将工程发包给**，原告系**包工队的员工，原告与被告没有关系，原、被告之间不存在劳动关系。原告现主张被告应支付24原告工资400384元（其中:原告智爱国12710元、***7500元、***11980元、***56542元、***27530元、***11772元、**500元、***18480元、***18710元、***18220元、***6750元、**6750元、***11310元、***12340元、***82447元、***18585元、***13560元、郭睿9000元、***8299元、**2940元、***9442元、***22772元、***4885元、李睿7360元）。 一审法院认为，劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中24名原告虽未与被告公司签订书面劳动合同，但被告承认原告在其承包的工程中从事施工工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，可以认定原、被告之间形成事实劳动关系，原告与被告公司之间形成以完成一定任务为期限的劳动合同关系，且被告公司在2018年7月14日、2018年8月11日向24名原告转账支付款项，进一步印证了原、被告间形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，原、被告之间发生劳动争议,应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告曾因与被告劳务纠纷，经过本院一审、晋中市中级人民法院二审程序，二审裁定撤销一审判决并驳回原告的起诉。原告又向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，灵石县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的通知后,原告再次向本院起诉,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理:（一)属于劳动争议案件的，应当受理;（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”的规定，不违反仲裁前置的规定,故本院对被告反驳所称应仲裁前置的主张不予采信。本案中,24原告为被告公司承包的工程付出了劳动，被告理应支付24原告工资，24原告主张被告应支付其工资400384元，并提供工人工资表、出勤表、工人考勤表等证据予以佐证，被告持有异议，但被告未提供相反证据，故本院对24原告要求被告支付工资的诉请予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;......”的规定，本案中被告未支付24原告劳动者劳动报酬，24原告要求被告按应付工资金额百分之一百加付赔偿金400384元，于法有据，予以支持。判决:一、被告河北***筑加固工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告智爱国12710元、***7500元、***11980元、***56542元、***27530元、***11772元、**500元、***18480元、***18710元、***18220元、***6750元、**6750元、***11310元、***12340元、***82447元、***18585元、***13560元、郭睿9000元、***8299元、**2940元、***9442元、***22772元、***4885元、李睿7360元，以上共计400384元。二、被告河北***筑加固工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内按应付工资金额百分之一百加付赔偿金400384元，其中:智爱国12710元、***7500元、***11980元、***56542元、***27530元、***11772元、**500元、***18480元、***18710元、***18220元、***6750元、**6750元、***11310元、***12340元、***82447元、***18585元、***13560元、郭睿9000元、***8299元、**2940元、***9442元、***22772元、***4885元、李睿7360元，以上共计400384元。案件受理费10元，减半收取5元，保全费4523元，共计4828元，由被告河北***筑加固工程集团有限公司。 本院二审期间，上诉人提交了通话录音3份和公证书，用于证明被上诉人系**包工队成员，涉嫌捏造办案事实，存在虚假诉讼情形。被上诉人质证认为，**与**的证言与本案无关；李睿的录音真实性存疑；对公证书以及工资表无异议；**的证词说明上诉人涉嫌非法转包，责任应当由上诉人承担。被上诉人申请了证人**出庭。**提供证言如下：**2018年叫其去灵石干工程，其随后介绍了被上诉人等人去干活，其并不是上诉人公司员工，工资等是通过其核定以后再报给上诉人处，然后上诉人打给工人。上诉人质证认为证人涉嫌虚假称述，其一审二审证词矛盾，可以明确**并不是公司员工，其找来工人也是听从**具体安排，并非公司员工，没有形成劳动关系。 经审理，二审查明的其他事实与一审无异。 本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系。二审中，被上诉人申请**出庭作证，但**明确表示其并非上诉人公司员工，只称负责管理，但综合本案事实，**带领众多被上诉人在上诉人工程上施工，各被上诉人工作有**总体负责安排，上诉人公司仅是依据**报送的情况向被上诉人发放工资，上诉人与被上诉人之间并不具有劳动关系中的管理性及隶属性特征。上诉人公司存在将部分工程项目违法分包给没有相关资质的自然人,但也仅应承担用工主体责任,并不能等同于双方存在劳动关系。前者是在建筑企业违法分包中法律为劳动者提供保障而拟制的相关责任,后者则是以签订劳动合同或存在事实劳动关系为构成要件,二者归责原因和保护的法益均不相同,如果将用工主体责任等同于劳动关系,则扩大了具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围,明显有违公平原则，故上诉人主张双方不存在劳动关系的请求本院应予支持。然而，即便双方不存在事实劳动关系，综合本案事实，上诉人欠付被上诉人劳务工资证据充分，上诉人主张被上诉人所要的工资数额有虚假，已经付完所有工资等，没有相关证据支持，本院不予认可；另关于一倍赔偿金的争议，因双方并不存在事实劳动关系，故而被上诉人请求支付一倍赔偿金的诉请没有事实与法律依据，对上诉人该项上诉请求，本院亦予以认可。 综上所述，河北***筑加固工程集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审认定事实有误，处理不完全恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初699号民事判决第一项； 二、撤销山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初699号民事判决第二项； 一审案件受理费10元，减半收取5元，保全费4523元，共计4528元，二审案件受理费10元，均由被告河北***筑加固工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　媛 审判员　韩　敏 审判员　*** 二〇二一年三月三十日 书记员　***