某某和信建筑劳务分包有限公司、某某田建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终5575号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***和信建筑劳务分包有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，***和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***和圆（**）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***田建筑工程有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 上诉人***和信建筑劳务分包有限公司（以下简称安和信公司）、***田建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安和信公司的上诉请求：1．请求依法撤销原审判决书第二项，并依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求；2．一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实理由：一审法院判决安和信公司向**公司支付违约金696844.83元，无事实与法律依据。一、一审法院举证责任分配错误。**公司作为反诉原告，应对其提出的主张及反诉请求提交证据加以证明。但是，一审法院却完全无视上述法律规定，将**公司的举证责任分配给安和信公司，并以安和信公司未提交证据证明其具体完工的时间为由，仅以**公司自述的时间认定安和信公司的完工时间，以此来认定安和信公司存在逾期完工行为。一审法院将**公司主张事实的举证责任分配给安和信公司不符合法律规定，严重损害了安和信公司的合法权益。二、一审法院认为安和信公司存在逾期完工行为事实不清，证据不足。一审法院在不采信**公司提交的施工日志、建筑装饰装修分部工程质量验收记录的情况下，又以**公司自述的2016年10月19日认定安和信公司的完工时间，并认定安和信公司逾期完工161天，明显与事实不符。2．验收时间与完工时间并非同一概念，且验收单中载明的所有工程并非上诉人安和信公司施工内容，且验收单中的内容需要安和信公司施工完毕后其他承包人才可进行施工，也就是说安和信公司主体工程施工完毕后其他承包人才能施工的工程内容都已在2016年10月19日完成质量验收，所以2016年10月19日认定安和信公司的完工时间是不合常理的。这就证明安和信公司不存在主体工程逾期完工的事实。三、一审法院认为因双方约定的违约金计算标准过高，调整为按照工程总价的5％计算，该调整的违约金标准明显超越了合同约定，有失公允。案涉的《建设工程劳务分包合同》第六条第3款明确约定：“本协议到约定总工期日期，乙方每逾期一天按承包总价每日1％向甲方支付违约金，逾期超过30天起，按承包总价的2％向甲方支付违约金”。若以一审法院认定上诉人安和信公司已逾期完工161天，也就是逾期超过了30天，应按承包总价的2％支付违约金。一审法院调整为工程总价的5％违约金的计算标准明显没有遵循双方约定的标准“承包总价的2％”计算，一审法院不应无视双方之间约定，而任意提高违约金的计算标准。 **公司辩称，安和信公司确实存在逾期完工的违约行为，一审法院判决其承担违约责任并无不当，理由如下：一、虽然一审法院关**和信公司逾期完工的事实认定基本正确，但是其以施工许可证的取得时间作为开工时间的认定是错误的，安和信公司的实际开工日期应为2015年4月。就本案而言，安和信公司在原审中自认其于2015年4月进场配合土方开挖。根据合同第2.1条之约定，土方工程同样属**和信公司的施工范围，对应主要施工内容包括机械挖土人工配合、个别需加深部位的土方人工开挖及土方换填等，双方亦在合同中就该项施工内容约定了人工费并限定了工期。据此，既然进场配合土方开挖属**和信公司施工内容的一部分，对应施工内容亦受总工期限制，安和信公司也就该部分工作内容计算并主张了工程款，那么该项工作开始的时间就应当作为安和信公司实际进场施工的时间，一审法院对此不予认定是错误的。此外，根据前述司法解释的规定，即便一审法院认定本案需要结合《施工许可证》来综合认定开工日期，能够为一审法院所参考的，也仅限于《施工许可证》载明的开工日期，绝非《施工许可证》的发证日期。究其实质，《施工许可证》的发证日期只是行政机关作出行政许可的时间，属于行政管理范畴，与开工时间并非同一概念。而且涉案工程的《施工许可证》上记载的开工日期是早于许可证取得时间的，备注一栏也注明了“补办”二字，足以说明该许可证是在工程已经实际开工建设的情况下事后补办的，发证日期滞后于实际开工日期。因此，一审法院将许可证的发证日期认定为工程开工日期，与法律相悖亦与事实不符，虽不影响其判决结果的适当性，但是仍恳请二审法院依法予以纠正。二、一审法院对完工时间举证责任的分配符合法律规定，安和信公司作为施工义务的履行主体，虽主张其早于**公司陈述的时间完工，但是未就此提交反驳证据，此时一审法院以**公司相关证据反映的时间为基准认定安和信公司的完工时间并无不当。虽然一审法院在证据认定过程中认为验收时间与完工时间并非同一概念，但是一审法院对该份证据的真实性进行了认定，即一审法院对涉案工程装饰装修分部于2016年10月19日验收合格（含安和信公司施工的室内外贴砖）的事实进行了确认。根据建筑行业现状，分项工程完工不代表该部分工程一定合格，但是分项工程验收一定是在相应分项工程完工的情况下才能进行的。即**公司作为反诉原告已经提交了基础证据对安和信公司的完工时间进行了举证，在此情况下，安和信公司作为履行施工义务的一方，如其主张实际早于该日期完工，应提交相应反驳证据。本案中，安和信公司并未尽到相应举证责任，故一审法院以**建筑主张的完工时间为基准认定安和信公司的完工时间并无不当。综合以上两点并结合合同约定，安和信公司最迟应于2015年冬季停工之前将所承包工程施工完毕，但是其并未按约定工期完工，即便扣除冬季停工期，其逾期完工时间亦超过200天。且就算是按照安和信公司所主张的完工时间即2016年5月底计算，其依然存在严重的逾期交工行为，一审法院判令其承担违约责任并无不当。三、一审法院对合同约定违约金标准的解读和调整符合案件事实和法律规定，依法应予维持。合同第6.3条关于逾期完工违约金标准的表述方式为：“本协议到约定总工期，乙方每逾期一天按承包总价每日1％向甲方支付违约金，逾期超过30天起按承包总价的2％向甲方支付违约金。”该项条款系以逗号分隔，所表述的是层层递进的关系，即逾期在30天以内的，按承包总价每日1％计付违约金，逾期超过30天起，按承包总价每日2％计付违约金，绝非安和信公司所主张的逾期超过30天之后按承包总价2％一次性计付违约金。如按照安和信公司的该种逻辑解读合同第6.3条，无疑在鼓励施工单位逾期交工，因为逾期时间越长，违约责任越轻。该种解读方式有违常理，且不符合缔约双方约定逾期完工违约金的本意。如法院予以采信并支持，无疑会对正常的建筑市场秩序造成严重破坏，亦有损诚信、公平的市场价值导向。综上所述，安和信公司的各项上诉理由均不能成立，一审法院虽然在开工日期的认定上存在错误，但其就本案反诉部分所作裁判结果是正确的，恳请二审法院予以维持。 **公司上诉请求：1．依法撤销银川市金凤区人民法院作出的（2021）宁0106民初3491号民事判决第一项，并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款853725.92元；2．本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案工程的总造价应为13161390.92元，并非一审法院认定的13936896.58元，一审法院对此认定有误。从一审判决第14页来看，一审法院实质是将涉案工程总造价划分为四个部分分别予以确定。其一，是69#、70#、72#这三栋楼土建部分的总造价；其二，是4#地库（局部）土建部分的总造价；其三，是69#、70#、72#这三栋楼室内外贴砖部分对应的总造价；其四，是因设计变更导致增加的人工费。对于一审法院审理认定的上述四项造价，除第三项为上诉人与被上诉人共同确认、不存在争议外，一审法院对其余三项的认定均有不当，具体理由如下：（一）一审法院在合同条款的适用和解读上存在偏差，未正确认定合同约定的结算建筑面积确定原则，对涉案工程69#、70#、72#楼的结算总建筑面积及对应工程总造价均认定错误。双方在《劳务分包合同》第二条和第四条中所约定的建筑面积仅是双方在签约时为方便估算合同总价款而暂时从工程施工图中摘录的图纸建筑面积，是对安和信公司拟完成工程量的估算值，不能直接作为结算建筑面积来计算工程总价款。一审法院错误地解读了缔约双方在签约时的真实意愿，混淆了图纸建筑面积与结算建筑面积之间的差别，以致最终未能正确认定结算建筑面积的确定原则。有鉴于此，以前述结算建筑面积确定原则为基准，经**公司自行核算，按照《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005）》第3.0.18条之规定扣减掉阳台水平投影面积的1／2及并非**和信公司施工的保温层建筑面积后，安和信公司施工的69#、70#、72#楼的结算总建筑面积为23675.23平方米，对应工程总造价为11766589.31元，一审法院就上述工程总造价多认定了501840.78元。（二）安和信公司施工的4#地库抹灰工程的施工面积仅有73.66平方米，一审法院在无证据支撑的情况下按照2197.53平方米计算4#地库抹灰工程人工费，认定事实错误。一审过程中双方确实就4#地库的结算在一定程度上达成了一致，但是其中并不包括抹灰工程。一审中**公司对于4#地库的结算面积实际上提出了两项计算基数（详见证据三中《4#地库分项工程结算单》），即：抹灰工程按照73.66平方米结算，除此之外的其他分项工程按照2197.53平方米结算。安和信公司在一审庭审中仅表示同意按照2197.53平方米对4#地库的各分项工程进行结算，未就抹灰工程和其他分项工程进行区分。此时，一审法院仅能就4#地库除抹灰工程以外的分项工程按照2197.53平方米计算工程价款，对于双方依然存在争议的4#地库抹灰部分对应的工程款，仍应**和信公司进行举证，而不能不加区分的统一按照2197.53平方米计入结算。但是，从一审判决来看，一审法院在安和信公司未就其所主张的事实完成举证亦不认可**公司相应主张的情况下，即径自按照2197.53平方米对安和信公司施工的4#地库抹灰工程进行结算，认定事实明显有误，导致其就安和信公司施工的4#地库局部工程多计算工程款127432.2元。（三）安和信公司所主张的设计变更不能产生增加支付人工费的法律后果，且鉴定机构就设计变更人工费所做鉴定意见明显依据不足，不能作为定案依据，一审法院对该项证据的认定有失偏颇。一方面，安和信公司在原审过程中所主张的两项设计变更分别为钢筋连接方式的变更和施工所用砌体材料的变更，均不属于额外新增项目，而是对原有施工工艺和材料进行的调整，且该项调整与安和信公司承接涉案工程时提出的报价无关。因此，即便施工过程中因设计变更导致钢筋连接方式和施工所用砌体材料发生了变化，劳务分包单位也无权因此要求增加支付人工费。另一方面，即便前述设计变更属于人工费调整因素，鉴于原合同约定的价款中已经包含了按照原有钢筋连接方式和砌体材料施工所需工日，因此在计算因设计变更导致增加的人工费时，应当按照变更前后施工要求分别核算施工所需定额工日，由此才能确定因设计变更导致增加的工日及对应人工费。但是鉴定机构在鉴定时却并未按照上述原则进行鉴定。就钢筋人工费的鉴定而言，鉴定机构未扣减按照原有绑扎方式施工所需工日；就砌体人工费的鉴定而言，鉴定机构未采用同一标准确定砌体材料变更前后所需定额工日，而是在核算出按照变更后的材料施工所需定额工日及人工费后，以两种材料之间的体积差倒推计算人工费增量，其所采用的计算方式无任何依据，据此给出的鉴定意见不具备基本的真实性和客观性，不应作为证据采信，更不能作为确定人工费增量的依据。二、一审法院对**公司已付工程款数额认定有误，包含代垫维修费在内，**公司已**和信公司支付工程款12307665元，目前仅剩853725.92元工程款未予支付。一审中安和信公司认可的已付款数额为12296185元，与**公司主张的已付款数额之间仅相差11480元，该项差额均为**公司代安和信公司垫付的维修费。**公司提交的证据资料证实，应**和信公司负担维修费的维修项目均为安和信公司施工范围，且大都经过物业公司签章确认，对******实际支付给了第三方，相应证据能够互相印证，符合高度盖然性证明标准，应认定**和信公司负担前述维修费用。此外，安和信公司作为涉案工程质量维修义务的法定承担主体，因**公司的维修行为而实际获有利益，即便**公司所留存的维修资料在形式上存在一定瑕疵，也不能以此免除安和信公司所应承担的责任。三、一审法院以物业公司接管时间作为95％工程款支付时间及质保期起算点，并据此判令**公司承担逾期付款违约金，在证据采信及事实认定上均有不当。就涉案工程而言，双方所签《劳务分包合同》约定的95％工程款主要付款条件为：涉案工程整体竣工验收合格、双方结算完成及被上诉人向上诉人提出付款，三者缺一不可。从一审查明的事实来看，涉案工程在整体竣工验收合格前即已交付使用，但是鉴**和信公司并未举证证明工程实际交付时间，故此时最多只能以安和信公司提起本案诉讼的时间即2019年7月17日作为95％工程款支付节点及质保期起算点，一审法院以物业公司接管时间为依据确定上述节点，认定事实明显有误。四、安和信公司的实际进场施工时间为2015年4月，一审法院以**公司取得施工许可证的时间为被上诉人开工时间，事实认定错误。根据双方所签合同，土方工程属**和信公司的施工范围，其主要施工内容为机械挖土人工配合且其中个别需加深部位需安排人工开挖，双方亦就该项施工内容约定了人工费并限定了工期，故安和信公司自认的配合土方开挖的时间应当作为其实际进场施工时间，一审法院关于“原告陈述的配合施工不能作为其施工时间”的认定与案件事实相悖，亦与合同约定不符，该项事实认定显然有误。综上所述，一审法院在涉案工程总造价、上诉人已付工程款数额以及付款节点等关键事实的认定上均有错误，导致本案本诉部分裁判结果失当，恳请二审法院依法予以改判。 安和信公司辩称，一审法院（2021）宁0106民初3491号民事判决书第一项判决内容，事实清楚，证据充分，**公司的上诉理由不能成立。一、双方签订的劳务分包合同中载明69#楼建筑面积为8128.32平方米、70#楼建筑面积为6343.51平方米、72#楼建筑面积为10213.14平米（总面积24684.97平方米，地库面积待定），双方同时约定承包方式为按建筑面积及分项单价一次包死，图纸发生变更只调整工程量不调整单价，对于变更工程量的计算双方约定**公司按照核实定额工日的方法进行计算，**和信公司向**公司报送现场签证单，**公司进行审核，由此说明，双方对于工程的结算为按照建筑面积固定单价包干，并按照现场签证单增加或者减少的工程量计算定额工日费用的方式进行总结算。双方在合同中对于69#、70#、72#楼的建筑面积进行了明确约定，一审庭审过中，对于地下车库的实际建筑面积为2248.82平米，**公司主张建筑面积为2197.53平米计算，安和信公司同意按2197.53平米计算，即双方已确认了4#地库建筑面积为2197.53平米。对**和信公司还完成的室内外贴砖工程，双方均同意按照430061.4元计算。一审审理中，安和信公司主张工程存在变更，故申请对住宅楼工程墙体变更及钢筋连接变更的人工费进行鉴定，经过鉴定，因工程设计变更增加的人工费共计为146232.68元，该部分作为变更工程量应当计算至安和信公司完成的工程总造价中。综上，安和信公司完成的涉案工程总造价为13936896.58元（24684.97平米×497元／平米＋2197.53平米×497元／平米＋430061.4元＋146232.68元）。**公司自己对合同条款的适用和解读理解存在偏差，不按事实陈述，故意扭曲案件事实，**公司的上诉理由明显站不住脚。二、**公司认为其尚欠工程款853725.92元与事实不符，上诉理由不能成立。安和信公司完成的涉案工程造价为13936896.58元，**公司已付款12296185元。一审法院的第一项判决内容是正确的。三、一审法院认定案涉工程于2017年8月7日交付物业公司使用，此时**公司应将工程款支付至总价款的95％并开始计算质保期的认定事实正确，**公司的上诉理由不能成立。安和信公司承包的工程，已于2016年5月施工完毕，至今已近6年。**公司以涉案工程2020年4月7日才竣工验收为由抗辩质保期未届满明显不能成立。涉案工程拖延至2020年4月7日才竣工验收是**公司消防工程无法验收导致（一审庭审中**公司明确答复），并非安和信公司原因。**公司以非安和信公司的原因无限***和信公司施工的质保期起算时间，明显损害安和信公司的正当权益，也不合常理。案涉整体工程已于2017年8月实际交付物业公司使用，**公司以质保期未满尚未达到付款条件的上诉理由不能成立。四、一审法院认定案涉工程开工时间为2015年6月15日是正确的，且安和信公司不存在违约的情形。**公司认为开工时间为2015年4月的上诉理由不能成立。**和信公司提交的证据来看，涉案工程**公司于2016年6月15日才取得施工许可证，2019年12月16日消防验收，工程竣工验收之日为2020年4月7日，**公司抗辩工程于2015年3月就已开工，但并未提交开工通知或举证证明当时已具备开工的各项条件。另外，2015年3月中旬涉案工程土方才开挖（非安和信公司施工范围），而且土方工程受降水影响，根本无法开始施工，**公司2015年3月份还就此还向发包方、监理单位致送《工作联系单》，延长涉案工程的工期。因此安和信公司负责施工的涉案工程开工时间为2015年6月15日。综上，一审法院对（2021）宁0106民初3491号民事判决书第一项内容认定事实清楚，证据充分，**公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。 安和信公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告**公司向原告支付工程款1913827.99元，并支付逾期付款违约金447062.35元（按照银行同期贷款年利率4.75％自2016年6月1日暂计算至2021年5月1日，实际计算至付清之日止），合计2360890.34元；2．本案诉讼费、笔迹鉴定费17000元、工程量鉴定费20000元均由被告承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1．请求判令反诉被告安和信公司向反诉原告**公司支付违约金1226843元；2．本案相关诉讼费用由反诉被告安和信公司负担。 一审法院认定事实：2014年10月23日，原告安和信公司与被告**公司签订一份《***置区三期二区三标段劳务分包合同》，约定被告将***置区三期二区三标段69#、70#、72#、4#地下车库（局部）劳务工程分包给原告施工，工程内容为69#楼16层，70#楼12层，72#楼20层，建筑面积为69#楼8128.32平米、70#楼6343.51平米、72#楼10213.14平米（总面积24684.97平米，地库面积待定）；承包内容为本工程施工图、规范要求范围内及后续变更项目的钢筋混凝土工程、砌体工程、土方工程、室内外抹灰工程、屋面工程、内外脚手架工程、防水工程等，全部工程费用均包含在平米综合包干单价内；承包方式为劳务大清包：1．按照被告提供的工程施工图纸、会审纪要、图纸答疑、《银川市建设工程工程量清单综合单价》（2013）及《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）有关规定，按建筑面积及各分项单价一次包死，图纸发生变更只调整工程量不调整面积；2．合同协议书约定的工程总价已包含合同约定范围内全部工程内容，合同约定内容完成后，只计算变更、签证及约定可调整部分，不再对合同约定价款进行重新核对；3．工程变更签证，因被告（包括建设、设计单位）原因设计变更，工程量增加或减少，决算按实调整。工程变更人工费在5000元以内的不予计入，变更工程量计算方法：被告核实定额工日（2013）×63元／工日×（1＋10％管理费），除此之外无任何费用，无论变更发生在施工前、施工中、施工后原告必须执行，否则被告有权进行处罚，变更内容完成后（验收）十个工作日内，原告按《现场签证单》报送被告并附相关资料供被告审核，被告收到合格资料后，十四个工作日内核实、计算、确认返回原告。承包价格约定为按建筑面积每平米497元（所含子项见报价表，不含水暖、电、消防子项工程），所有室内外瓷砖、施工粘贴按确认单价格，施工时以实际施工粘贴面积核量进入工程结算，合同价款（未含地下车库的面积）为12268430.09元，最终按实际施工完成合格的各子项工程单价结算。工程变更办理现场签证，结算时计入总价中进行调整。付款方式约定，本工程无预付款，签订合同当日原告一次性向被告支付100万元农民工工资保证金。工程付款节点约定，工程整体完工具备验收条件后，支付至总价的85％，整体竣工验收合格后，无农民工工资纠纷，双方结算完成原告向被告提出付款申请，支付至结算总价的95％，预留5％质保金（装饰及水暖电结算总价），保修期满后付清，质保期满二年余款付清。质量保修期限为一年。工期约定210天，2015年3月1日开工至2015年8月31日完工。2015年3月1日至2015年4月30日基础完成（包括回填土）；2015年4月20日至2015年7月30日主体结构封顶；2015年6月1日至2015年9月30日砌体装饰完成。实际开工时间以被告下达的各子项工程开工令为准，工期相应顺延，总工期不变。违约责任约定：到约定的总工期日期，原告每逾期一天按承包总价每日1％向被告支付违约金，逾期超过30天起按承包总价的2％向被告支付违约金；除建筑面积变化以外的变更洽商不再增加费用，工期可以顺延，但不计费用索赔。原告施工完毕，应向被告提交完工报告，通知被告验收；验收合格或者被告在上述期限内未组织验收的，视为劳务合同分包人已经完成了本合同的约定工作。合同附件七《工程各子项工程报价确认单》对于分项工程单价进行了约定。2015年6月15日，被告取得***置区三期二区69#、70#、72#住宅楼、4#地下车库取得建筑工程施工许可证。 2017年5月20日、2017年5月25日，被告出具《月进度款支付单》各一份，载明***置区三期二区三标段69#、72#、73#楼主体装饰装修工程分户验收完成，分项工程总产值13178918元，累计应支付工程款11750209元，支付比例89.16％，在支付单备注部分，记载内容为69#、70#、72#主体装饰装修部分分户验收完成，支付单中原告法定代表人**、被告预算、财务、董事长等人员签字确认。2017年6月1日，原告向被告出具《***》一份，确认被告累计支付款项11750209元，支付比例89.16％。2017年8月7日，涉案工程由被告整体移交银川市鑫实物业服务有限公司使用。现原告主张被告拖欠其工程款未予付清，故诉至一审法院，提出本诉诉讼请求。被告主**告存在逾期完工，故提出反诉诉讼请求。 庭审中，原告同意地下车库面积按照被告所主张的2197.53平米计算。对于贴砖工程款，原、被告均同意按照430061.4元计算。原告对其在原审中认可的被告已支付的工程款数额为12296185元没有异议，本案中，被告主张已付款还应计算9880***款及2021年4月20日新增的维修费1600元，主张已付款12307665元。 一审法院另查明，2019年12月26日，丰安置区三期二区69#、70#、72#住宅楼、4#地下车库消防验收合格。2020年4月27日，***置区三期二区69#、70#、72#住宅楼、4#地下车**工验收，工程竣工验收备案表中载明：69#住宅楼工程规模8128.32平米，其中地上7657.72平米，地下470.60平米；70#住宅楼工程规模6841.75平米，其中地上6343.51平米，地下498.24平米；72#住宅楼工程规模10213.14平米，其中地上9221.94平米，地下991.2平米；4#地下车库工程规模7891平米。 在原审过程中，被告提交了2016年8月30日的四份分项工程结算单，原告申请对四份分项工程结算单上原告法定代表人**的签名进行司法鉴定，一审法院经委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定。该鉴定机构作出津天鼎宁［2019］***字第172号鉴定意见书，鉴定意见为上述分项结算单中“**”签字非其本人所签。在本案重审阶段，被告未就以上结算单进行举证。在原审中，原告还申请对涉案住宅楼工程墙体变更及钢筋连接变更的人工费进行鉴定，一审法院经委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该机构作出***鉴字（2020）第003号鉴定意见书，鉴定意见为工程设计变更（墙体填充物变更、钢筋连接变更）导致增加的人工费共计282145.8元，其中砌体变更220858.82元，钢筋接头焊接61286.98元。后被告申请鉴定人出庭接受质询，提出砌体工量未扣减原工量等问题。针对被告异议，该鉴定机构出具《补充说明》，载明使用混凝土空心砖砌块工量为135913.12元，烧结煤矸石页岩空心砌块工量220858.82元，即砌体变更后人工费的增量为84945.7元。结合原鉴定报告中另一涉及变更增量61286.98元，涉案工程设计变更增加人工共计146232.68元。原告支出笔迹鉴定费17000元，工程量鉴定费20000元。 一审法院认为，原告安和信公司具备建筑劳务分包资质，其与被告**公司签订的《***置区三期二区三标段劳务分包合同》合法有效，原告按约完成了施工内容，被告应按照合同约定向原告支付相应的工程款。双方签订的劳务分包合同中载明69#楼建筑面积为8128.32平米、70#楼建筑面积为6343.51平米、72#楼建筑面积为10213.14平米（总面积24684.97平米，地库面积待定），双方同时约定承包方式为按建筑面积及分项单价一次包死，图纸发生变更只调整工程量不调整单价，对于变更工程量的计算双方约定被告按照核实定额工日的方法进行计算，由原告向被告报送现场签证单，被告进行审核，由此说明，原、被告对于工程的结算为按照建筑面积固定单价包干，并按照现场签证单增加或者减少的工程量计算定额工日费用的方式进行总结算。双方在合同中对于69#、70#、72#楼的建筑面积进行了明确约定，庭审过程中，对于地下车库的建筑面积，原告同意按照被告主张的2197.53平米计算，一审法院予以支持。对于原告还完成的室内外贴砖工程，原、被告均同意按照430061.4元计算，一审法院予以确认。在本案原审审理过程中，原告主张工程存在变更，故申请对住宅楼工程墙体变更及钢筋连接变更的人工费进行鉴定，经过鉴定，因工程设计变更增加的人工费共计为146232.68元，该部分作为变更工程量应当计算至原告完成的工程总造价中。综上，原告完成的涉案工程总造价为13936896.58元（24684.97平米×497元／平米＋2197.53平米×497元／平米＋430061.4元＋146232.68元）。对于已付款，原告认可已付款为12296185元，虽被告主张已付款还应计算9880***款及2021年4月20日新增的维修费1600元，但该两项费用原告并未签字确认，被告提交的证据不能证明以上费用为原告质保期内应承担的费用，故该两项费用，不予支持。故被告目前尚欠原告工程款的数额为1640711.58元。被告抗辩合同中69#、70#、72#楼的面积为图纸面积，而非双方用以结算的建筑面积，但就其抗辩未举证证明，双方合同中约定即使工程量发生变化，也不调整面积，故双方的结算系在合同固定单价及面积的基础上外加变更工程量确定，现被告并未举证证明图纸面积及存在减少的变更工程量，故原告主张的结算方式符合双方合同约定，对被告的抗辩，一审法院不予支持。 对原告主张的逾期付款违约金，合同约定双方结算完成支付至决算总价的95％，预留5％质保金保修满两年付清。故双方结算时工程款应支付至95％，为13240051.75元（13936896.58元×95％），被告已付12296185元，还欠943866.75元未付，剩余5％质保金696844.83元（13936896.58元×5％）应在质保期满后两年付清。原告未向法庭提交双方结算时间或者其提请被告结算时间的证据，但工程于2017年8月7日交付物业公司使用，此时被告应将工程款支付至总价款的95％并开始计算质保期，质保期满两年后，即2020年8月7日前被告应全额支付原告下欠的工程款。对原告主张的逾期付款违约金，实质为逾期付款的利息损失，2019年8月20日前的违约金一审法院按照年利率4.75％计算，之后的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率（LPR）3.85％计算，截止原告主张的2021年5月1日，欠付工程款的违约金为152967.18元（943866.75元×4.75％÷365天×742天＋943866.75元×3.85％÷365天×621天），质保金696844.83元截止2021年5月1日的违约金为19625.25元（696844.83元×3.85％÷365天×267天），以上违约金合计为172592.43元。2021年5月2日后的违约金，以1640711.58元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率（LPR）3.85％继续计算至判决确定的给付之日。 对被告的反诉主张，合同约定实际开工时间以被告下达的工程开工令为准，现双方均未提交工程开工令证实原告进场的确切时间，虽原告陈述其于2015年4月进场配合被告土方开挖，但原告陈述的配合施工不能作为其施工时间进行认定，因被告于2015年6月15日取得建筑工程施工许可证，一审法院以该日期认定原告的开工时间。按照合同约定的总工期210天，扣除冬季停工期时间，原告施工期限应为2015年6月15日至2015年11月15日，2016年3月15日至2016年5月11日，即原告应于2016年5月11日完成全部施工，本案原告未提交证据证明其具体完工时间，一审法院以被告陈述的2016年10月19日认定为原告的完工时间，按照该日期计算，原告已逾期完工161天。因双方合同约定的违约金计算标准过高，一审法院调整为按照工程总价的5％予以计算，为696844.83元（13936896.58元×5％）。因本案法律事实发生于2021年前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***田建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***和信建筑劳务分包有限公司工程款1640711.58元，逾期付款违约金172592.43元（截止2021年5月1日），合计1813304.01元，2021年5月2日后的逾期付款违约金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率（LPR）3.85％继续计算至判决确定的给付之日；二、反诉被告（原告）***和信建筑劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告（被告）***田建筑工程有限公司违约696844.83元。本诉案件受理费12844元，鉴定费37000元，合计49844元，原告（反诉被告）***和信建筑劳务分包有限公司承担9844元，被告（反诉原告）***田建筑工程有限公司承担40000元。反诉案件受理费7921元，反诉原告（被告）***田建筑工程有限公司承担3960.50元，反诉被告（原告）***和信建筑劳务分包有限公司承担3960.50元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院确定的安和信公司完成的案涉工程造价是否正确；2．**公司所主张的维修费是否应在工程款中予以扣减；3．一审法院关于质保期起点的认定是否正确；4．一审法院关于开工时间的认定是否正确；5．安和信公司是否存在逾期完工情形，应支付逾期完工违约金，一审法院所确定的违约金的标准是否过高，与合同约定不符。本案中双方当事人签订的《***置区三期二区三标段劳务分包合同》合法有效，双方当事人均应当按照合同履行。在该合同中对于案涉工程承包方式及价款进行了明确的约定，即：“1．按照被告提供的工程施工图纸、会审纪要、图纸答疑、《银川市建设工程工程量清单综合单价》（2013）及《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）有关规定，按建筑面积及各分项单价一次包死，图纸发生变更只调整工程量不调整面积；2．合同协议书约定的工程总价已包含合同约定范围内全部工程内容，合同约定内容完成后，只计算变更、签证及约定可调整部分，不再对合同约定价款进行重新核对；3．工程变更签证，因被告（包括建设、设计单位）原因设计变更，工程量增加或减少，决算按实调整”，根据该内容，一审法院认定双方对于工程的结算为按照建筑面积固定单价包干，并按照现场签证单增加或者减少的工程量计算定额工日费用的方式进行总结算，并无不当，即按合同中载明69#楼建筑面积为8128.32平方米、70#楼建筑面积为6343.51平方米、72#楼建筑面积为10213.14平米计算工程价款。在一审中**公司主张4#地库建筑面积为2197.53平米计算，安和信公司同意按2197.53平米计算，即双方已确认了4#地库建筑面积为2197.53平米。**公司虽主**和信公司对于4#地库抹灰工程仅施工了73.66平方米，**和信公司不予认可，其一审提交的《分项工程结算单》中并无安和信公司签字认可，现工程已交付使用，故一审法院按照4#地库建筑面积2197.53平米，计算工程价款亦无不当。二审中，**公司虽申请调取银川市房地产测绘中心就案涉工程的建筑面积测算出具的《银川市房产测绘成果报告书》，但根据双方合同约定，工程建筑面积不予调整，故对于**公司的申请本院不予准许。一审法院根据鉴定机构的意见，确定因工程设计变更增加的人工费共计为146232.68元，并计入总造价，与合同约定相符。因此上诉人**公司关于工程造价的上诉理由不能成立。关于维修费问题。安和信公司不认可该两笔维修款，关键**公司并无证据证明维修时通知安和信公司，并经安和信公司确认，结合案涉工程实际交付使用时间及合同约定的质量保修期，**公司所主张的该两笔费用并不能证明系为安和信公司质保期内应承担的费用，一审法院未予扣减该两笔费用，并无不妥。关于质保期的起算点是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审法院自2017年8月7日案涉工程交付物业公司使用时确定质保期的起算点，符合法律规定。关于开工时间。**公司并未提交证据证明其按合同约定**和信公司下达了工程开工令，无法确定进场的具体时间。一审法院从是否具备开工条件，即2015年6月15日取得建筑工程施工许可证时认定开工时间，与事实更相符。关于违约金问题。一审法院根据开工时间及合同约定工期确定安和信公司应于2016年5月11日前完成全部施工，**公司认为2016年10月19日验收合格为完工时间，安和信公司应举证证明其完工时间早于2016年5月11日或**公司所主张的时间，一审法院对于该举证责任分配并无不当，一审法院认定安和信公司逾期完工并无不当。一审法院对双方合同约定的违约金标准的解读符合事实，“乙方每逾期一天按承包总价每日1％向甲方支付违约金，逾期超过30天起按承包总价的2％向甲方支付违约金”，该表述应是递进的关系，即逾期超过30天起按承包总价每日2％向甲方支付违约金，并非安和信公司所主张按承包总价2％一次性计付违约金。一审法院以违约金标准约定过高，予以调整至工程总价的5％计算，并无不当。综上，上诉人安和信公司、**公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23105.71元，由上诉人***和信建筑劳务分包有限公司负担10768.45元，由上诉人***田建筑工程有限公司负担12337.26元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　云 审判员　　*** 二〇二二年五月五日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。