某某、某某鼓等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0203民初1830号 原告：**鼓，男，1982年12月5日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被告：******建设工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路93号厦门国际航运中心C栋4层431**E之三。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***久律师事务所律师。 被告：***，男，1977年10月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原告**鼓与被告******建设工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月14日立案后，依法由审判员***适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**鼓及其委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **鼓向本院提出诉讼请求：**公司、***共同支付**鼓工程款756957元及逾期付款违约金（以442500元为基数，按每日千分之五的标准，自2019年7月16日起计算至实际付款之日止）、逾期付款利息（以314457元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 事实和理由：2019年4月12日，**公司、***将厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆钢构工程转包给**鼓，双方签订书面协议，工期到2019年6月5日完工，总工程款为1580000元。**公司、***在施工过程中已经支付部分进度款合计1137500元，尚有部分工程款442500元未支付给**鼓。施工期间，**公司、***陆续增加工程量，增项工期到2019年7月15日全部完工，增项的工程款为314457元，该增项工程款均未支付给**鼓。**公司、***应当支付给**鼓前述尚欠的工程款合计756957元并支付逾期款违约金及利息，合同约定的剩余工程款442500元的违约金按合同约定的每日千分之五的标准计算；增项工程款314457元也属于合同的一部分，但没有约定违约金，故**鼓主张相应的逾期付款利息。 **公司辩称，1．**鼓提交的《钢构工程分包协议》《储蓄活期明细查询》《微信记录》，与其产生建设工程合同关系的是***，该些材料中没有**公司或其相关负责人的任何签章；在《钢构工程分包协议》中甚至连**公司的名字都未出现过。在**鼓向***出具的《***》中再次明确其合同对象、承担违约责任的对象是***。因此，**鼓要求合同相对方之外的**公司承担合同义务和责任，没有事实依据。此外，**鼓所主张的工程款、增项工程都系自己单方制作，没有和**公司、***进行任何的工程量结算、确认或审计，其提出的诉讼请求应当驳回。2．厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程的建设单位为厦门***旅游开发有限公司（以下简称***公司），施工中标单位为**公司；**公司将该工程发包给***，***不是**公司的员工，双方不存在任何劳动关系或其他管理与被管理关系，***将其中的钢构工程分包给**鼓。结合合同内容、施工进度安排、工程款项支付都由**鼓与***直接协商、对接的事实，**鼓要求**公司与***共同向其支付工程款没有法律依据。3．参照厦门市的其他生效判决，**鼓对**公司的诉讼请求不能成立。恳请法院驳回**鼓对**公司提出的诉讼请求。 ***辩称，一、讼争工程因**鼓原因至今尚未验收、结算，***并未对增项工程予以确认、结算，**鼓主张的工程款没有事实和法律依据。1．关于合同范围内工程款442500元。《钢构工程分包协议》第七条约定：“5．经业主竣工验收，并经业主签字**确认合格，工程结算完成后，支付至本工程结算价的97%”，第十一条约定：“2．工程验收合格后10天内，乙方（**鼓）应向甲方（***）提交合格的结算资料”，明确约定验收、结算程序，并以此为支付条件成就。但**鼓以种种借口至今未向***提交竣工验收、结算资料，故支付条件尚未成就。2．关于合同范围工程款314457元。《钢构工程分包协议》第十条约定：“由于设计变更引起的工程量增减部分，属于合同约定范围以内的，应执行原有综合单价；类似项目应执行原有清单类似综合单价；若增减的工程量属合同约定范围以外的，其综合单价由乙方提出，经甲方确认后作为结算的依据。”然而，**鼓提交的增项单和微信记录，不能证明***对**鼓主张的增项工程款予以确认，也不能证明**鼓完成增项的工程量，况且如前所述，工程并未进行验收、结算。事实上，***公司、**公司均未与***结算工程价款，工程价款尚不明确。二、**鼓主张逾期付款违约金没有事实和法律依据。***无须支付工程款，故也无须支付逾期付款违约金。退一步讲，**鼓主张的逾期付款违约金的计算方式也有误。首先，**鼓未明确逾期付款违约金的标准，逾期付款违约金计算方式不明。其次，**鼓主张的违约金起算点有误，**鼓未交付工程，工程价款也未结算，根据相关法律规定，工程款违约金的起算点应为**鼓起诉之日。而且，《钢构工程分包协议》可能存在无效事由，不应追究***的违约责任。三、**鼓主张逾期付款利息没有事实和法律依据。***无须支付增项工程款，故也无须支付逾期付款利息。退一步讲，**鼓主张的逾期付款利息的起算点有误，**鼓未交付工程，工程价款也未结算，根据相关法律规定，工程款利息的起算点应为**鼓起诉之日。综上，恳请法院驳回**鼓的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月12日，***（作为甲方）与**鼓（作为乙方）签订一份《钢结构工程分包协议》，约定：甲方将厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆钢结构工程分包给乙方使用，开工日期为2019年4月12日，竣工日期为2019年6月5日，为固定总价施工总承包，合同价款为1580000元；甲方应分阶段支付乙方工程款，（第七条第五款）经业主竣工验收，并经业主签字**确认合格，工程结算完成后，支付至本工程结算价的97%；（第十一条第二款）工程验收合格后10天内，乙方应向甲方提交合格的结算资料，甲方在接到乙方的结算资料28天内审核完毕；甲方未按合同规定及时支付工程款，每逾期一天按应支付工程款的千分之五向乙方支付违约金；工程总价款的3%为质保金，本工程自竣工验收合格之日起工程质保期二年，甲方应在保修期满7日内一次性支付乙方质保金。该合同第十条第二款还约定：“由于设计变更引起的工程量增减部分，属于合同约定范围以内的，应执行原有综合单价；类似项目应执行原有清单类似综合单价；若增减的工程量属合同约定范围以外的，其综合单价由乙方提出，经甲方确认后作为结算的依据”。 在上述讼争工程施工期间，***陆续支付给**鼓工程款合计1137500元。 2019年5月16日，**鼓通过微信向***发送了《马厩增项单》《城堡增项单》；后**鼓于2019年5月30日再次通过微信向***发送《城堡增项单》并说“这些给你留20%，不够你要加上去，还有这是没含税”，***回复“好”。此后双方还通过微信就增项工程进行沟通。 2019年7月16日，***通过微信向**鼓发送了《20190715跑马场竣工图》，**鼓问“几点会转”，***回复“哪有那么快”。 2019年7月18日，**鼓通过微信向***发送了《观音山跑马场增项确定单》《观音山跑马场曾项单》（分别载明增项工程款为不含税82592元、231865元，合计314457元），***对此未予以回复。**鼓在次日向***发微信说“**，这样做事，以后谁还敢给你做事，没到说没到，到了也不给，……兄弟给你顶了多久。在哪，去找你”，***对此进行了语音回复；**鼓以无法播放为由无法明确语音的具体内容，***则主张该语音内容为“等***那边最终结算为准”，***对此也无法提供当时的语音进行核对。 另查明，2019年4月，***公司将厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程发包给**公司进行施工，后**公司将其中的钢构工程分包给***进行施工。 2020年9月29日，**公司就上述工程向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求***公司支付剩余工程款等。该案尚在审理中。 审理中，***还陈述，***公司已在2019年7月6日将讼争工程投入使用，但没有办理验收及结算手续。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，**鼓系自然人，故其与***签订的《钢结构工程分包协议》因承包人未取得建筑施工企业资质而无效。根据在案证据及事实，**公司系将讼争工程分包给***施工，**公司并非前述合同的当事人，故**鼓要求**公司承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***已经确认讼争工程已在2019年7月6日投入使用，而**公司亦已就其与***公司之间的建设工程施工合同关系向本院提起诉讼，故**鼓要求***支付工程款，于法有据，本院酌情予以支持。《钢结构工程分包协议》约定的工程价款1580000元为固定总价，***陆续支付给**鼓工程款1137500元，差额部分442500元***应当支付给**鼓。至于该合同所涉及的增量工程部分的工程价款，**鼓提交的微信沟通内容可以证明其确有进行增量工程的施工，但其提交的2019年7月19日***的语音回复已无法播放确定其具体内容，结合***的意见，**鼓主张增量工程的价款为314457元，依据尚不充分，充分考虑双方当事人的意见及举证情况，根据诚信原则和公平原则，本院酌定增量工程的价款为220000元。因此，***还应支付给**鼓剩余工程价款为662500元。虽然《钢结构工程分包协议》无效，但***未及时向**鼓支付工程价款，亦应赔偿相应的利息损失，本院酌定按年利率3.7%计算。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十五日内支付**鼓工程价款662500元并赔偿逾期付款利息损失（以662500元为基数，按年利率3.7%，自2019年7月16日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回**鼓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28654元，减半收取计14327元，由**鼓负担10535元，***负担3792元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十二日 代书记员　*** 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。