某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽02民终6068号 上诉人（原审被告）：******建设工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路93号厦门国际航运中心C栋4层431**E之三，统一社会信用代码91350200MA345J0Y3P。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建均融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月3日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人******建设工程有限公司（下称**公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2021）闽0203民初8821号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 **公司、***上诉请求：1.撤销一审判决改判驳回***一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、**公司、***在一审举证期限内***法院提交了中止审理申请书并提交了相关的证据材料，一审法院此视而不见，未作出任何处理意见，程序违法。1、**公司在厦门思明法院（2020）0203闽民初21020号案件中向案外人厦门***旅游开发有限公司（下称***公司）主张观音山马战表演馆的工程款178万余元，其中就包括本案讼争的工程。**公司承接厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程后，由于该工程浩大、工期紧，遂与***商量，安全隐患工程由***负责施工。但双方未对该工程签订书面协议，亦未对工程质量、工程造价、选材、结算方式等作出明确约定。对于本案讼争的安全隐患工程项目，**公司在（2020）0203闽民初21020号案件中主张***公司尚余333101元未付。***公司在该案中主张讼争工程造价为176299元。由于***公司已支付20万元，因此还据此提起反诉认为其还存在超付工程款的情况。双方对工程量、工程造价存在巨大争议。3、鉴于没有证据能体现**公司与***公司对讼争的安全隐患增项工程的实际施工量及单价有达成过一致。因此，**公司***法院对该项目即本案的讼争工程的工程实际造价申请鉴定。现鉴定尚未开始，该案亦尚未审结。**公司、***认为，***的主张应以上述鉴定结果为依据，因此一审程序应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第五款的规定，中止审理。4、本案中，***仅凭几张证据，显然没有充足的证据能够证明其诉请的事实依据。因此，对讼争工程据实予以结算对双方而言均公平合理。 二、一审法院认定**公司、***共同将厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆项目中的安全隐患工程分包给***。该认定是错误的。马战整体工程合同是***公司与**公司签订的，即便有分包也是**公司分包给***。***不是本案讼争合同的主体。1、***是**公司在马战表演馆工程中的项目代表。***负责与***公司的项目部、施工的各个班组进行各项工作的对接。***的上述身份在（2020）0203闽民初21020号案件中亦能体现。***与***的各项往来系职务行为。2、对于***将讼争工程发包给***的认定，***在一审中未提交任何证据予以证明。**公司与***没有签订书面合同，工程事项均由***负责与***对接，既然是口头约定，难道**公司可以开口说话？对此，**公司、***在一审中已提出，但一审法院未做审查，判决书中也没有任何说明，直接作出不利于***的认定。因此，***不是本案适格被告，不应在本案中承担任何责任。 三、一审在认定事实上有多处错误和遗漏。1、一审认定**公司、***的工作人员通过微信向***发送了讼争工程报价清单是错误的。首先，***怎么会有工作人员。其次，**公司的工作人员发给***的报价清单是**公司给***公司的报价清单，目的在于询问***该工程是否有把握承接。***作为施工方，如果是报价也是***向**公司报价。也就是说，双方对讼争工程价款没有明确约定。2、***施工了本案讼争的工程和车技馆工程。***将两个工程合并为一进行主张是错误的。车技馆的项目与本案无关。因此***诉请的工程款本身就有误。3、***与***的电话录音很简短，一审法院遗漏的通话的前半部分。即***：你在哪里啊？***：我现在在观音山这边。***：还在观音山那里啊？***：对。通话的时间是2020年1月21日。在这个时间点，工程早已完工，***在观音山是在***公司催讨工程款。也就是通话背景是：***在向***公司催讨工程款的过程中接到了***的催讨电话。4、***正在观音山***公司处与该公司协商工程款结算事宜，因此在整个通话过程，***的回答是敷衍的。实际上***的意思是见面再行沟通，目的是为了尽快挂断电话。该通话中，***没有正面回应***，通话过后，***也从未向***出具过欠条。工程结算应有项目竣工图纸、现场照片、工程量清单等一系列书面材料作为依据。***与***的通话录音不能代表***与**公司对讼争工程作出最终结算。一审法院仅凭录音就认定双方就讼争工程达成了口头结算协议是错误的。5、**公司在（2020）0203闽民初21020号案件中主张***公司尚余333101元未付。***公司在该案中主张讼争工程造价为176299元。由于***公司已支付20万元，因此还据此提起反诉认为其还存在超付工程款的情况。双方对工程量、工程造价存在巨大争议。一审法院仅认定**公司主张***公司支付533101元是错误的，亦遗漏的***反诉的事实。 四、讼争工程对工程价款的约定不明，也没有达成最终的工程结算材料。一审判决引用建设工程司法解释一第二条是错误的。 五、一审法院的做法违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，违反法定程序，可能影响案件正确判决。本案中，***的一审请求中没有请求讼争合同无效。既然一审法院认为合同无效，应当将合同效力问题作为焦点问题进行审理。一审未将上述问题归纳为争议焦点，双方当事人亦没有对此作充分辩论。如果一审法院提出合同效力问题，且***据此变更诉求，那么上诉人可重新申请举证期限。因此，一审法院的这一做法违反法定程序。 ***辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。首先，承包方不能以其未收到发包方的工程款为由拒绝向实际施工人支付工程款，特别提醒法庭注意的是，***已经结清讼争工程所有工人的全部工资。故**公司、***在一审中申请中止审理的理由是不能成立的，一审判决程序合法。其次，***与***也已经就讼争工程达成了口头结算协议，应当据此认定尚欠工程款30万元并自该日起计算资金占用利息。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三，案涉合同违反了相关法律法规的强制性规定，其效力问题应由法律审查，属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制。也就是说，只要存在无效情形，无论当事人是否主张，法院均可依职权对合同作出否定性评价，并未违反法定程序。故一审对双方合同效力进行审查，系适用法律正确。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令**公司与***共同支付***工程款330000元及逾期付款利息（以330000元为基数，自2019年8月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由**公司、***承担本案全部诉讼费用等。 一审法院认定事实如下：2019年6月，**公司、***将厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程项目（建设方为***公司）中的安全隐患整改工程等部分工程（以下简称讼争工程）分包给***，**公司、***的工作人员通过微信向***发送了讼争工程报价清单，但双方未签订书面合同。 此后***进场施工。2019年7月，厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程项目整体交付***公司使用。 2021年1月21日，***拨打***的电话催要工程款。***：“我们不是有46万多元吗？加车技馆的，46万多元。然后，你那边，我给你拿13万元。”***：“嗯。”***：“然后，你再给我30万元就行了。”***：“可以啊，我们碰一下面。”***：“碰一下面，然后你给我打一下欠条。”***：“可以啊，可以啊。” 截至本案法庭辩论终结，**公司、***共向***支付了工程款130000元。 另查明，（2020）闽0203民初21020号一案中，**公司起诉***公司主张后者支付厦门观音山梦幻世界乐园马战表演馆工程项目安全隐患整改工程价款533101元。 一审法院认为，本案纠纷所关联的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，适用当时的法律、司法解释的规定。 本案中，***作为个人并无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，**公司、***向***转包讼争工程而缔结的合同无效。讼争工程已竣工投用，根据上述司法解释第二条规定，**公司、***应参照约定向***支付尚欠工程价款以及资金占用利息。2021年1月21日***与***通话中，***主张“你再给我30万元就行了”，***回复“可以啊”，可见双方已就讼争工程结达成了口头结算协议，应据此认定尚欠工程价款为30万元并自该日起计算资金占用利息。 综上所述，对***的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、******建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款300000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月21日起计算至实际付款之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取为3280元，由**公司、***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，**公司、***称对一审判决查明中有异议的部分均已在上诉事实和理由中详细阐述，***对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明事实中双方当事人无异议的部分予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案围绕**公司、***的上诉请求进行审理。 **公司与***公司的建设工程合同纠纷与本案系不同法律关系，**公司、***主张本案应中止审理，缺乏法律依据。法院应主动审查合同效力，因此，虽然***未诉求认定合同无效，一审法院认定本案讼争合同无效正确，且并未违反法定程序。**公司向***发送了报价清单，***未提出异议并开始施工，应认定***认可了该报价清单，因此，**公司、***上诉主张双方对讼争工程价款没有明确约定，本院不予支持。本案中，双方未签订书面合同，未明确当事人身份，**公司向***发送了报价清单，***在具体施工过程中及结算中均与***联系确认，一审法院认定**公司、***应共同向***支付工程款，并无明显不妥，本院予以维持。根据一审查明的事实，***制作了结算清单后，已通过微信发送给***，没有证据证明***对该结算提出过异议，再结合***与***之间的通话录音，***已完成举证责任，根据高度盖然性的优势证据规则，足以认定双方已确认尚欠***的工程款为30万元。**公司、***不认可该金额，却未能提交任何证明***施工工程款证据，应自行承担举证不能的法律后果。 综上，**公司、***的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由**公司、***负担. 本判决为终审判决。 审　判　员　（曾聆） 二〇二一年十一月十八日 代书记员（　***） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。