沈阳市东机建筑安装工程公司、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终10525号

上诉人(原审被告)：沈阳市东机建筑安装工程公司，住所地沈阳市大东区民强三街19号。

法定代表人：苏恩惠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国忠，男，1955年11月23日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：刘长龙，男，1963年5月21日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市大东区。

被上诉人(原审原告)：***，女，1974年10月25日出生，汉族，住址沈阳市大东区。

上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2022）辽0104民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳市东机建筑安装工程公司的上诉请求：1.原审违反法定程序，认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审我公司不承担给付原告工程款责任；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本庭庭审违反法律程序的事实：1.法官没有依法总结本庭的争议焦点，而在法庭辩论时法官：“法庭辩论要围绕争议的焦点进行”；2.本庭开庭前法庭没有依法组织原被告双方进行交换证据，致使我公司在庭审证据质证时才看到原告举证的《挂靠协议》、《情况说明》两个证据，只是在当庭法官的允许下手机拍照我公司才取得原告举证证据，按《挂靠协议》的日期为：2011年，时隔近12年之久为此两个证据的真伪我公司当庭无法辨认，难以进行答辩。但其中是否预示原审法院有意帮助原告达到胜诉所为。3.原告首先出示证据，法官核对了原件返还原告后，没有询问原告出具的证据要证明的问题，就要求我公司发表质证意见，我公司当庭提出：“对挂靠协议有异议，从来没签订过挂靠协议，我们不属于欠款，属于内部之间的工程款没拨付到位。”。4.在原告没有证据证明与我公司存在“挂靠”法律关系的事实下，法官确反问我公司“先不论双方关系，原告起诉应当支付工程款的数额有异议吗”此问与相关法律规定相悖，如果不查清确定原告与我公司是否存在民事法律关系，依法双方就没有民事权利义务关系，那么法院就应驳回原告的诉讼而息诉，避免法律资源的浪费。5.法官明知我公司答辩称：原告与我公司是存在雇佣关系的员工，而原告也没有反驳我公司答辩称：双方是雇佣关系的事实，法官确提出：“你方抗辩陈述原告是你方内部人员，是否能提供劳动关系及缴纳保险等方面的证据”，因相关法律没有对雇佣关系的劳动者强制企业为其缴纳保险的规定，另外我公司在《答辩词》中也回答了法官的问题，缴与不缴纳保险就是因为原告与我公司的雇佣关系，决定了原告的自主权与我公司无关，即使原告没有为本项目部员工缴纳保险(包括原告)，但其费用也是由原告侵占；6.是原告诉求并主张与我公司的“挂靠”关系，法官确要求我公司提供“你方与原告有其他非挂靠关系的证据，”与相关法律规定相悖。7.判决书没有依据相关法律规定对原被告举证证据阐明是否采纳的理由。二、关于原告采用欺诈手段骗取我公司的法人公章伪造的证据、虚构的事实等，进行的捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的证据，是违法行为还是判决书中所述的“依法”提交的合法行为。三、关于原告与我公司是“挂靠”关系还是雇佣关系，我公司不是和原告争议事实而是与原审法院庇护原告伪造“挂靠”法律关系的违法行为争议事实。因资产归属于法人，法院依法对同一法人下的资产执行划款不违法。事实证明原告的工程款是法院划走其利益受损，我公司并没有“不当得利”的占有而受益。因此依据法律规定原审法院认定我公司不当得利的判定，没有法律依据及证据佐证与不当得利的成立需要具备特定的条件不符，原审法院以“不当得利”判定依法不成立。四、原审法院适用法律错误。1.我公司与原告存在同我公司下属项目经理、分公司经理的平等关系，不具有劳动关系是原告自愿形成事实的雇佣关系，保持雇佣关系的12年自始至终原告没有异议。原告的虚假诉讼行为已超过民事法律行为是事实的刑事犯罪的法律行为，因而导致的是原告捏造的民事法律关系无效与我公司无关。2.我公司依据法律生效判决被法院划扣的工程款原告只是其中之一不是全部，同一法人内部的经营利益及风险共担不违法，为此如果原审法院依据此条判决我公司因法院依法划扣的原告工程款被我公司所得，同样没有法律依据。3.我公司与原告没有“挂靠”的法律关系，更没有“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，”的违法行为，所以原审法院依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，判决我公司与原告具有“建设工程合同纠纷”既没有事实更没有法律依据。五、关于原审法院协助原告隐瞒事实进行的虚假诉讼。

***辩称，我在一审要求上诉人欠我的60多万元，现在还是这个要求。

***向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院判令被告返还原告工程款666727.15元；2、请求法院判令被告支付自2013年起，按照银行利率至结款之日利息;3、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告***常年以自然人身份，自筹资金，组织施工人员，借用被告沈阳市东机建筑安装工程公司资质，对外以沈阳市东机建筑安装工程公司名义承揽地坪漆工程并签订合同进行对外施工。工程款结算方式为施工竣工后，合同相对方将工程款汇入被告沈阳市东机建筑安装工程公司，由沈阳市东机建筑安装工程公司扣除相应税、费后将工程款支付原告。后被告沈阳市东机建筑安装工程公司因与原告无关联的纠纷涉诉，造成万科公司等支付给原告的五笔工程款，共计665727.15元转入被告沈阳市东机建筑安装工程公司账户后被法院扣划，未能支付原告。

一审法院认为:工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己的建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。雇佣关系是雇佣人与雇工之间以口头或书面的雇佣合同而形成；是由雇工提供劳务，雇佣人支付劳动报酬、雇工以自身的技能为雇佣人完成劳务并在提供劳务过程中，必须接受雇佣人的指示和监督的法律关系。本案中，原告与被告虽未签订书面协议，但通过原告对双方往来事实的陈述和被告抗辩的陈述，能够说明双方并无隶属关系。原告以自然人身份，自筹资金，组织施工人员，借用被告沈阳市东机建筑安装工程公司资质对外进行工程施工经营活动，双方应为挂靠经营关系。对被告提出双方系雇佣关系的抗辩，本院不予采信。被告沈阳市东机建筑安装工程公司因自身债务，造成原告工程款汇入被告银行账户后被法院扣划，未支付原告，属于不当得利，依法应当支付原告。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因挂靠经营关系是被法律所禁止的，双方采用挂靠方式对外进行工程施工经营活动，经营风险应各自承担，本院不予支持。关于被告提出原告向本院提交的挂靠协议及情况说明系伪造问题，庭审中，本院询问原告该证据来源，其承认系为本案起诉准备证据，于2022年1月在被告单位办理其它合同事项过程中，私自加盖被告公章。本院认为，公民或法人在从事生产、生活过程中应遵守法律、法规，在经营往来过程中注意并采用合理、合法方式保留证据，原告不应采用偷盖公章方式取得证据。本案中，被告对双方往来及未支付原告工程款事实无异议，只是认为其与原告系雇佣关系、其没有占用原告工程款进行抗辩，原告提供的证据对本院认定事实未产生影响，故对被告要求对挂靠协议及情况说明公章加盖时间鉴定的请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳市东机建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款665727.15元；二、驳回原被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10763元，由被告沈阳市东机建筑安装工程公司承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于双方当事人法律关系问题，上诉人认可被上诉人在上诉人处内部承包工程，工程是由被上诉人投入，在向上诉人交纳税金和利润后其他收益由被上诉人取得，由此可以看出，被上诉人与上诉人并非雇佣关系，而是被上诉人借用上诉人资质承包工程，自负盈亏、自担风险。根据一审期间上诉人提供的往来账目能够认定上诉人处尚有665727.15元收益应付给被上诉人，故一审判决正确，应予维持。虽然上诉人庭后向本院邮寄书面材料否认该账目由其提供，但经比对该账目与上诉人提供的加盖其印章的明细账，两份材料记载的账目一致。虽然被上诉人采取私自盖章的手段在挂靠协议和情况说明上盖章，该两项证据的效力不能认定，但根据被上诉人陈述和一审提供的证据能够确认上述665727.15元收益应付给被上诉人，故本院对一审判决予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10763元，由沈阳市东机建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年八月二十四日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。