滁州银兴房地产开发有限公司与宝应县华扬建筑安装工程有限公司项目转让合同纠纷一审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）滁民一初字第00190号

原告：滁州银兴房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码55455051-4。

法定代表人：姜玮玮，该公司董事长。

委托代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。

被告：宝应县华扬建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宝应县，组织机构代码14102980-0。

法定代表人：刘正国，该公司总经理。

委托代理人：刁成路，北京市高朋律师事务所律师。

委托代理人：陈以平，江苏擎天柱律师事务所律师。

原告滁州银兴房地产开发有限公司（以下简称银兴房产公司）为与被告宝应县华扬建筑安装工程有限公司（以下简称华扬建安公司）项目转让合同纠纷一案，于2014年8月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。原告银兴房产公司的委托代理人张伟，被告华扬建安公司的委托代理人刁成路、陈以平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银兴房产公司诉称：2013年11月29日，其公司（为甲方）与华扬建安公司（为乙方）就合作开发位于滁州市紫薇南路17.76亩土地和银嘉花园房地产项目达成《银嘉花园项目合作开发协议》，合同约定：甲方通过政府拍卖获得17.76亩土地使用权，已经向政府缴纳土地出让金8150万元，契税326万元，甲方为鼓励华扬建安公司参与开发，同意减让土地出让金1150万元，土地费用确定为7000万元，加上甲方已支付契税326万元，乙方从协议签订后五日内交给甲方作为定金，待乙方商住楼基础达到±0.00，甲方再退还给乙方使用，乙方房屋销售时，甲方再从销售中收回，设计方案华扬建安公司可以从有利于项目开发考虑，在规划设计条件允许的情况下做适当调整。乙方全权负责建设开发项目的销售、人事、资金、安全、质量等。此外，合同还约定了7000万土地出让金，乙方在实现销售后按回笼的销售款支付甲方50%，以及乙方应承担利息等条款。合同第四条双方责任中第二款明确约定了乙方责任，乙方必须在合理工期内完成项目工程建设，不得恶意拖延施工工期，消极怠工，若乙方在建设过程中，出现工程闲置，除自然因素外，60日内未启动全面建设的，甲方有权无偿收回在建项目并终止该协议，乙方所有人员必须无条件退出项目，乙方前期投入的保证金报建费用及在建工程等一律不予退回；乙方赔偿甲方因项目搁置带来的一切经济损失。合同第五条还约定：如有一方违约，赔偿对方500万元人民币。然而，自合同签订后，华扬建安公司以种种理由不履行合同，二次单方提出对原合同进行重大变更，受到其公司的拒绝。华扬建安公司至今未进场施工，明显违背了合同约定，华扬建安公司的违约行为给其公司造成重大的经济损失，若按项目搁置八个月，双方合同约定的月息15‰计算，华扬建安公司给其公司造成840万元利息损失（7000万元×15‰×8个月=840万元），诉讼后另行启动项目还将延期，每月至少有100万元以上的损失，故为维护自身合法权益，请求判决解除双方于2013年11月29日签订的《银嘉花园项目合作开发协议》；华扬建安公司已支付的定金326万元不退；华扬建安公司支付违约金500万元；诉讼费用由华扬建安公司负担。

华扬建安公司在庭审中辩称：双方签订的项目合作开发协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，银兴房产公司无权占有其公司326万元的定金，更无权向其公司主张任何违约责任。理由是：1、项目合作开发协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让的规定。银兴房产公司在该项目中除了拍卖获得出让土地外，就项目建设本身没有实际投资开发。在所谓的项目合作协议中，银兴房产公司没有任何投资义务，也并没有任何实际的合作开发行为，银兴房产公司仅负责指派一人配合其公司办理相关报建手续，该人工资亦系其公司支付。本项目合作协议的实质系银兴房产公司拍卖受让土地使用权后，将土地使用权再转让给其公司，由其公司负责整个项目的开发。为此，合作协议对土地转让价款、契税、利息，以及上述款项的偿还方式等作了详细约定，确保了银兴房产公司的收益，且银兴房产公司亦不承担项目开发的任何风险，因此，在银兴房产公司根本没有对拍卖受让土地进行任何投资开发的情形下，即转让该土地使用权及开发项目的行为，违反了法律行政法规的强制性规定，银兴房产公司与其公司订立的项目合作开发协议无效；2、项目合作开发协议违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，对由其公司实施项目工程施工及相关违约责任的约定无效。涉案工程项目为住宅楼工程，涉及公共安全和公众利益，属于依法必须进行招投标的项目，银兴房产公司与其公司在未就该项目依法进行招投标的情形下即约定由其公司对该住宅楼工程进行施工，完成住宅楼的建设，并从住宅楼的销售中回收土地出让价款及契税，违反了上述法律规定；3、本案所涉及的土地使用权面临被依法收回的法律风险，在没有相应准建手续的前提下，该开发项目不具有合作基础，本案项目合作开发协议签订时已临近出让土地被收回的时间节点，再考虑到报建手续的流程所需时段，本案所涉项目无按期开工的可能性，在其公司未能完成报建开工手续的情形下，该开发项目显然不具有合作开发基础。综上，本案项目合作开发协议属于土地使用权转让性质，违反了法律法规强制性规定，应属无效合同，依据无效合同的处理原则，银兴房产公司无权向其公司主张违约责任，并应当立即将326万元定金退还给其公司。

银兴房产公司为支持其诉讼请求，所举证据并经华扬建安公司质证意见如下：

证据一、2013年11月29日《银嘉花园项目合作开发协议》，证明：1、双方的权利义务关系；2、约定了定金条款和违约金条款，本案系华扬建安公司违约，华扬建安公司应支付银兴房产公司500万元违约金；3、银兴房产公司已经支付契税326万元。

华扬建安公司的质证意见：1、对证据的真实性和关联性均无异议，对合法性有异议，该协议名称虽是合作开发协议，但从内容可以看出，银兴房产公司取得涉案土地的使用权，交纳了契税后，不再有任何的权利，在项目销售的回笼款中，华扬建安公司要保证收回土地出让金和契税，故此合同的名称和内容不一致，根据合同法规定，不一致的应该以内容为准；2、开发的风险与银兴房产公司无关，合同的第二条第一小款中虽描述为一方参与开发，但华扬建安公司是统揽开发不是参与开发，该合作开发协议名为合作开发，实质是土地使用权的转让和建设施工合同的承包。

证据二、共九份：1、滁州银兴电气有限公司土地使用权证；2、三次会议纪要；3、建设用地使用权拍卖出让公告；4、竞买资格确认书；5、国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书；6、国有建设用地使用权出让合同；7、银兴房产公司支付8150万土地出让金326万元契税发票及收据；8、项目备案通知；9、建设用地规划许可证，证明：1、银兴房产公司通过拍卖获得合作开发地块使用权，银兴房产公司有与他方合作开发的条件；2、银兴房产公司交纳了土地出让金及契税；3、银兴房产公司已通过项目备案；4、银兴房产公司依法取得《建设用地规划许可证》；5、双方合作协议约定的土地使用面积、建筑面积等系具有合法依据。

华扬建安公司的质证意见：对证据1和2真实性、关联性、合法性均无异议，实际上政府对该地块的实际价格是每亩20万元；对证据3至9的真实性、关联性、合法性均无异议，但该组证据不能证明银兴房产公司享有开发资质，合作开发必须具有法定要件。对银兴房产公司拥有诉争的土地使用权无异议，银兴房产公司所购土地款实际上没有8150万元，政府存在奖励政策，该土地款不足7000万元。合同签订后，银兴房产公司未有任何投资。

证据三、2014年5月27日华扬建安公司出具的《终止合作协议书》，证明：华扬建安公司单方提出终止合同。

华扬建安公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但不能达到银兴房产公司的证明目的，该终止协议并不是华扬建安公司单方面提出终止，是双方协商后，银兴房产公司先行起草与我方达成一致后作出的。

华扬建安公司为支持其抗辩理由，所举证据并经银兴房产公司质证意见如下：

证据一、回复意见，证明：华扬建安公司针对银兴房产公司来函的回复意见。

银兴房产公司的质证意见：虽然与本案有关联性，但银兴房产公司未收到此件，是华扬建安公司单方提出的解除合同。

证据二、2012年6月28日，开发区规划局函，证明：在2012年6月28日，由于银兴房产公司的延误未对该土地进行开发，所以该地块处于被收回的风险。

银兴房产公司的质证意见：对证据的真实性有异议，华扬建安公司未提供原件，复印件上面没有任何人的签字，银兴房产公司至今没有收到行政处罚。

结合当事人的举证、质证意见及查明的相关情况，对当事人所举证据认证如下：对银兴房产公司提供的证据一，双方对真实性均无异议，本院予以确认；对证据二、华扬建安公司对真实性均无异议，且该组证据反映了涉案土地的来源、费用交纳等情况，与本案有关联，本院对此组证据予以确认；对证据三，华扬建安公司对真实性无异议，本院对此证据予以确认。对华扬建安公司提供的证据一，系华扬建安公司自己制作的回复意见，反映了其与银兴房产公司协商合同相关事宜，而银兴房产公司不认可其收到该回复意见，华扬建安公司亦未提供证据证明其向银兴房产公司发出且签收的相关证据，故本院对该证据不予确认；对华扬建安公司提供的证据二，银兴房产公司对真实性不认可，且该证据无相关部门印章，亦无相关人员签字，无法反映其真实性，本院对该证据的真实性不予确认。

综合审查认定以上证据及当事人的陈述，本院查明案件事实如下：

2011年3月16日，银兴房产公司与滁州市国土资源局签订了滁州市国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书，确认银兴房产公司以最高报价8150万元竞得位于紫薇南路西侧、科创模具北侧，宗地编号020080200006000，出让用地面积11780平方米的国有建设用地使用证。2011年4月26日，滁州市国土资源局与银兴房产公司就涉案土地签订了国有建设用地使用权出让合同。其后，银兴房产公司向滁州市财政局缴纳了涉案土地的土地出让金8150万元及契税326万元。2011年4月19日，安徽滁州经济技术开发区经济贸易发展局下发了《关于同意滁州银兴房地产开发有限公司项目备案的通知》，同意银兴房产公司投资建设银嘉花园项目。2013年11月29日，银兴房产公司（为甲方）与华扬建安公司（为乙方）签订了《银嘉花园项目合作开发协议》，主要约定：合作模式：1、甲方通过政府拍卖获得土地使用权，已向政府缴纳土地出让金8150万元，契税326万元，该项目为商住用地17.76亩，容积率为4.2，±0.00以上建筑面积约5万平方米，甲方为鼓励乙方参与开发，同意减让土地出让金1150万元，土地费用确定为7000万元，从房屋销售款中收回。契税326万元，乙方从协议签订后五日内交给甲方，作为定金，待乙方商住楼基础达到±0.00，甲方再退还给乙方使用，乙方房屋销售时，甲方再从销售中收回；2、甲方向政府缴纳的土地款和契税，在乙方商住楼销售时，按销售款的50%逐笔收回，收足7326万元。甲方土地款7000万元和契税326万元，从乙方土建开工之日起计算，免收一年利息。超过一年，甲方从乙方房屋销售中收回的土地款和契税，不足部分由乙方承担月息15‰利息，按约支付给甲方，乙方承担的利息随甲方收回的资金逐月递减。乙方也可以按每平方米4300元乙方抵算给甲方，若同期销售价不达4300元，按销售最低价抵算；3、为确保项目的正常运行，按乙方要求，甲方指派一名工作人员负责配合乙方办理该项目报建等手续，乙方支付年薪总额人民币18万元（每月支付1.5万元）。甲方的公章由甲方指派人员保管，确保项目使用（项目使用时需乙方填写表格，备案留存）；4、甲乙双方设立销售收入专用共管账户，双方共同监管销售收入的资金流向。甲方保管房屋销售发票及销售收据，乙方保管房屋销售合同。销售收入款项的50%用于偿还甲方的土地出让金，50%归乙方的工程建筑资金。共管账户由双方共同在银行开立，甲方持财务章，乙方持法人印鉴章，凭双方共同签署的付款凭证动用销售收入的款项。甲方在收回全部土地出让金及契税后，该账户由乙方单独管理；5、该项目甲方转让乙方开发，由乙方自主成立项目建设指挥部，无偿使用甲方提供的房屋开发资质证书、工商营业执照、税务登记证书等相关证照，所有建设开发项目均由乙方全权负责，销售、人事、资金、安全、质量等，甲方负责监管。该项目交由乙方实施后所发生的债权、债务由乙方全部承担，甲方不予承担。本协议约定后使用前，甲方的所有债权债务由甲方承担；6、根据滁州市房屋销售行情，房屋售价暂定为4300元／平方米，如销售市场好，除还清土地款7000万及契税326万以外，每平方米销售价超过4500元，超出部分乙方分给甲方50%，凭发票结算，当月支付给甲方；8、为加快项目开发进度，在项目实施过程中，遇有矛盾，甲方积极负责处理，乙方承担壹佰万费用，其余由甲方承担；项目建设安全、质量：1、乙方在施工过程中，必须按图施工，决不允许有偷工减料现象出现，乙方现场管理和监督应严格把好质量关，不得有疏忽和麻痹大意，乙方管理人员和甲方指派人员相互尊重、配合，为确保优良合格工程尽职尽责；2、项目施工中一切安全质量由乙方负责承担并监管到位，因安全生产事故造成的人员伤亡所产生的一切赔偿责任及赔偿金均有乙方承担，甲方不予承担；3、乙方在建设过程中，不得拖欠农民工工资，如出现拖欠问题有乙方负责解决，由此造成的损失由乙方承担，与甲方无关；双方责任：1、甲方责任：配合乙方办理土地证、规划许可证等相关手续，所产生的费用由乙方承担。……3、乙方支付甲方的土地出让金利息按月支付，连续2个月未支付的按乙方违约处理，乙方自逾期之日起承担日万分之五的违约金，甲方有权单方终止本协议等内容。2014年5月27日，华扬建安公司向银兴房产公司发出终止合作协议书，而银兴房产公司未在该协议中加盖印章，亦无相关人员签字。

本院认为：综合双方举证、质证、本院认证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、、涉案《银嘉花园项目合作开发协议》是何性质；2、涉案《银嘉花园项目合作开发协议》的合同效力如何认定；3、银兴房产公司要求华扬建安公司支付的326万元定金不退并支付违约金500万元的诉讼请求能否成立。

（一）关于涉案《银嘉花园项目合作开发协议》是何性质的问题

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此看出，合作开发房地产合同必须具备三个特征：共同投资、共享利润、共担风险。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的核心内容，而共担风险更是合作开发房地产法律关系的本质特征。在本案中，银兴房产公司与华扬建安公司约定银兴房产公司减让土地出让金，确定涉案土地费用7000万元和契税326万元，在房屋销售款中收回，并约定收回的方式及利息，由此反映，银兴房产公司在《银嘉花园项目合作开发协议》中固定并确保了收益，不承担房地产项目开发中产生的亏损、失败等收益风险。双方又约定项目转让给华扬建安公司开发，所有建设开发项目均由华扬建安公司全权负责，项目交给华扬建安公司实施后发生的债权债务由华扬建安公司全部承担，因项目施工中安全质量等产生的赔偿责任、拖欠的农民工工资均由华扬建安公司承担，银兴房产公司并不承担责任，由此反映，在项目开发中产生的责任风险亦由华扬建安公司单方承担。故从涉案《银嘉花园项目合作开发协议》看出，银兴房产公司作为土地使用权的投资方，不承担收益风险，亦不承担项目的责任风险，不具备房地产合作开发合同所应具备的共担风险特征，其收取的固定利益已经成为投入的土地使用权的对价，加之，在合同约定的双方责任中，银兴房产公司亦负有配合华扬建安公司办理土地证等相关手续的责任，故银兴房产公司与华扬建安公司所签订协议的真实意图并非房地产项目合作开发，而是以合作开发为名义，将银兴房产公司拥有的“银嘉花园”项目，包括相应的各项权利（不限于土地使用权）和义务转让给华扬建安公司。因本案转让不限于土地使用权，主要系银兴房产公司将“银嘉花园”项目转让给华扬建安公司，故涉案《银嘉花园项目合作开发协议》应为房地产开发项目转让合同。银兴房产公司称其减让1150万元即承担了投资风险的诉讼理由，因共担风险是合作双方对房地产合作开发失败，或没有完全达到预期目标而导致的现实损失或预期损失进行分担，是不特定情况下的风险共担。而银兴房产公司所谓的减让1150万元，是在无论出现任何经营情况下的固定减让价款，无论该项目是盈利还是亏损，其均收足土地款7000万元及契税326万元，此约定并非是对未来不确定的经营状况承担的风险，与合作开发房地产合同中双方共担风险不同，故本院对银兴房产公司此项诉讼理由不予支持。银兴房产公司称双方约定超出4500元／平方米以上的销售收入按比例分配，即是利润共享的诉讼理由，因共享利润是房地产合作开发的各方共同分享房地产开发成果，而本案中分享利润的前提条件是还清土地款和契税款7326万元及房屋售价单价每平方米超过4500元，银兴房产公司在合同中利益是固定的，即7326万元，而其只是在特定情形下，收取不固定的利益，这个利益并不是必然发生，是有条件的发生，因此本案中银兴房产公司的该约定，并不是真正意义上的共享利润，亦与房地产合作开发合同中的双方共享利润不同。加之协议中第二条第2项即银兴房产公司向华扬建安公司就涉案土地款及契税自超过土建开工之日一年计收利息，第四条第3项即华扬建安公司支付银兴房产公司的土地出让金利息按月支付，连续2个月未支付的按华扬建安公司违约处理，由此反映，涉案《银嘉花园项目合作开发协议》固定了银兴房产公司的成本（土地款及契税7326万元）及收益（华扬建安公司给付的利息），故本院对银兴房产公司的此项诉讼理由不予支持。

（二）关于涉案《银嘉花园项目合作开发协议》的效力如何认定的问题

根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、第二十一条规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”因此，房地产开发项目的转让应具备以下条件：（1）转、受让方应具备房地产开发经营资格；（2）转让方已取得项目所在地块的建设用地批准证书或房地产权证；（3）转让方持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；（4）项目土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。本案中，房地产项目受让人华扬建安公司并不具备房地产开发经营的资质，亦无证据反映华扬建安公司联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发，故无资质受让项目的行为严重扰乱了房地产开发的管理秩序，也损害了社会公共利益，银兴房产公司与华扬建安公司签订的《银嘉花园项目合作开发协议》应为无效，银兴房产公司主张合同有效并解除，无法律依据，本院不予支持。华扬建安公司辩称双方合同无效，本院予以采纳。

（三）关于银兴房产公司要求华扬建安公司支付的326万元定金不退及支付违约金500万元的诉讼请求能否成立的问题

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。银兴房产公司主张的326万元定金系违约金性质，因涉案《银嘉花园项目合作开发协议》为无效合同，故银兴房产公司依据合同约定主张定金不退及支付违约金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百四十五条之规定，判决如下：

驳回原告滁州银兴房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费69700元，由原告滁州银兴房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　王忠良

代理审判员　　张　倩

人民陪审员　　王余久

二〇一四年十二月八日

书　记　员　　陈芝梅

附：本案处理适用的主要法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国物权法》

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。