河南天泰建设工程有限公司、黑龙江某某建筑技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终2632号

上诉人（一审被告）：河南天泰建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路******。

法定代表人：姚峰，执行董事。

委托诉讼代理人：戴春涛，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡长朋，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：黑龙江***建筑技术有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区南岗集中区长江路**中浩华尔街******>

法定代表人：叶晓光，董事长。

委托诉讼代理人：刘松乔，男，1977年9月20日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

上诉人河南天泰建设工程有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人黑龙江***建筑技术有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天泰公司委托诉讼代理人戴春涛、胡长朋，被上诉人***公司委托诉讼代理人刘松乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判天泰公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审判决违反先刑事后民事法定原则，混淆私刻印章与借用资质之间的刑民差异，违反庭前法院移送公安机关的口头承诺，没有履行依法释明义务，认定天泰公司签订涉案合同缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。1.庭前准备过程中，天泰公司向一审法院申明于2018年发现案外人廖俊等人存在冒用天泰公司名称私刻印章骗取签订涉案工程项目的犯罪事实，并提供了此前天泰公司向公安机关的报案材料，印章使用说明。一审法院曾承诺，经核实后移送公安机关。案涉工程协议加盖的公章不是天泰公司依法刻制的公章，与天泰公司工商档案中的两枚公章存在着无需司法鉴定，肉眼可见的明显区别，案外人廖俊未到庭核实印鉴来源，违反法定程序，认定事实错误。2.天泰公司与整个合同履行没有任何关联，既没有承受合同义务，也没有享受享有任何合同权利，均是作为黑龙江九度旅游发展有限公司（以下简称九度公司）与廖俊以及***公司之间循环运作。二、一审法院没有依法追加发包人九度公司，实际施工人廖俊为共同被告，出现了一事两裁的判决结果。由同一涉案工程引起的其他案件当中，***公司只将廖俊及九度公司列为被告，天泰公司因九度公司追加申请而成为被告。在本案中***公司没有将廖俊与九度公司列为被告，为保证认定事实与判决结果的一致性，应依法释明或依职权追加当事人。

***公司辩称：同意一审判决。

***公司向一审法院起诉请求：1.天泰公司立即给付工程款173,250元；2.天泰公司给付以173,250元为基数自2017年9月24日至给付之日止的同期银行贷款利息。

一审法院认定事实：2017年5月26日，久度公司与天泰公司签订《海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程承包合同》，主要约定：天泰公司对海宁皮革城三楼海宁龙龙奇幻世界采取装饰装修总承包（包括人工及材料）的方式进行装修承包；王振与廖俊分别作为久度公司与天泰公司的委托代理人在合同中签字，合同落款处加盖了久度公司与天泰公司印章。2017年6月2日，廖俊与王永滨签订《聘用协议》，主要约定：廖俊聘用王永滨为海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程的施工现场管理人。2017年6月5日，天泰公司与***公司签订《施工合同》，主要约定：天泰公司将“海宁龙龙奇幻世界”工程发包给***公司；施工地点为道里区海宁皮革城；工程内容为二层顶局部加固补强（粘贴碳纤维二层）；承包范围为二层顶3轴——13轴与1-2轴——1-8轴合围区域；承包形式为包工包料；合同工期12天；合同价款330/平方米（按碳纤维布粘贴的面积计算）工程量按实际发生为准，暂估工程量500平方米；付款方式为工程施工完毕验收合格，2017年7月15日支付50%工程款，2017年9月24日支付剩余50%工程款；刘松乔与廖俊分别作为***公司与天泰公司的代表人在合同中签字，合同落款处加盖了***公司与天泰公司印章。合同签订后，***公司开始组织施工，并于2017年6月12日完工，周传亮、王永滨及刘松乔于同日分别代表建设单位、现场项目经理及施工队长签订《海宁龙龙奇幻世界装修工程现场签证单》，确认二层顶碳纤维加固补强工程量为525平方米。但天泰公司并未向***公司支付该工程款。2018年6月13日，天泰公司出具《授权委托书》，载明“现授权委托我单位廖俊同志为我公司海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程负责人，其受我公司委托，负责处理我公司项目签订合同、工程款支付手续办理等有关事宜，其法律后果由我公司承担。时间期限从本委托书签发日至工程完工为止有效”，《授权委托书》加盖了天泰公司的公章。现天泰公司尚欠***公司工程款173,250元。

一审法院认为，天泰公司与***公司签订《施工合同》系真实意思表示，且不违反法律规定，双方之间建设工程施工合同关系成立。***公司依约施工，并经天泰公司有关人员确认，而天泰公司却未能依约支付工程费，对本案纠纷应承担违约责任，故对于***公司要求天泰公司给付其工程款173,250元，并自《施工合同》约定的2017年9月24日支付剩余50%工程款的次日起，按同期银行贷款利率支付占用资金期间损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。天泰公司辩称的《施工合同》所加盖的天泰公司公章均系他人冒用，并非天泰公司真实公章，天泰公司未参与案涉工程的抗辩主张，因未举示充分的证据予以证实，不予支持。判决：一、天泰公司于本判决生效之日起十日内给付***公司工程款173,250元；二、天泰公司于本判决生效之日起十日内，以173,250元为基数，按同期银行贷款利率给付***公司自2017年9月25日至给付之日止的资金占用期间损失。

二审中，天泰公司举示第一组证据:一、河南省公章刻制备案单，编号410105597972243413。拟证明：2017年7月11日，天泰公司对法定名称章、财务专用章、发票专用章进行刻制备案，其中备案公章编号为4101055252625，样式与涉案合同中加盖的公章明显不一致。二、河南省公章刻制备案单，编号410105595006675141。拟证明：2017年6月15日，天泰公司对业务专用章两枚、合同专用章进行刻制备案。三、河南省公章刻制备案单，编号410105612552303615。拟证明：2017年11月10日，天泰公司对法人名章进行刻制备案，新的法人为姚峰，编号4101055272237。四、郑州市印章治安管理信息系统刻章信息。拟证明：天泰公司自2010年5月12日起，对印章仅作过两次刻制，均严格执行印章刻制相关规定，郑州市公安局金水路分局对此情况予以证实。五、郑州市职工社会保险申报表。拟证明：2017年6月16日，天泰公司向郑州市社保局申报新增人员，在该申报表上所加盖的公章编号为410105的备案公章，即涉案合同签订之时，天泰公司的备案公章为申报表上的公章。六、建设工程合同。拟证明：2017年7月19日，天泰公司与安阳市道路绿化管理站签订的建设工程合同，合同上加盖了天泰公司备案的合同专用章，编号4101055248807，委托代理人方章，编号为4101055252628的法人名章。第一组证据拟证明：天泰公司的公章经过合法的备案登记，天泰公司签订合同的时候，使用合同专用章，委托代理人方章、法人名章均为备案登记的合法印章，***公司提交的合同上加盖的公章没有编号，天泰公司备案公章明显的不一致，系他人伪造。第二组证据：一、天泰公司的工商登记信息；二、国家企业信用信息公示系统企业报告。拟证明：天泰公司的法定代表人于2017年11月3日进行了变更登记，由陈婷变更为姚峰，并进行了公示。天泰公司变更登记申请书和备案的章程。三、天泰公司股权转让协议。拟证明：天泰公司原股东陈婷于2017年年11月3日，将其所持有的股权分别转让给周世勇、刘新，并于当日完成工商变更登记手续。2017年11月3日，因法定代表人变更所核发的新营业执照。第二组证据拟证明：天泰公司的法定代表人于2017年10月3日由陈婷变更为姚峰，涉案工程中所涉及到授权委托书的签发日期是2018年的6月13日，姚峰并未提交合法有效的授权委托手续，其后补的授权委托手续加盖的公司法定代表人陈婷印章，此时程婷已经不是法定代表人，一审判决认定合同有效，没有法律依据。

***公司质证意见：天泰公司应在一审判决前向公安机关报案。

本院认证意见：***公司对天泰公司提交证据的真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以采信，对证据证明的问题将结合案件其它事实予以确认。

***公司没有提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案责任主体问题。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，***公司在本案诉讼中提供施工合同、工程现场签证单等证据，证明其提出给付工程款及利息诉讼请求的事实存在，完成了初步举证责任。天泰公司以施工合同中天泰公司的印章未私刻、伪造为由，主张天泰公司与***公司间不存在施工合同关系，对此天泰公司负有举证责任，及案涉工程非由***公司施工的举证责任，以支持区抗辩理由成立。天泰公司在本案诉讼中提供的报案情况说明等证据，不能证明公安机关已受理其报案的事实存在，故不能证明刑事案件的存在。天泰公司亦未提供证据证明其公司印章的使用情况，对案涉市公司合同中印章与其公司实际使用印章不一致亦未进行合理说明或者进一步举证证明，其仅以案涉合同中印章以肉眼即可区分真伪作为其主张的依据不充分，综上，天泰公司提供的证据不能证明本案必须以刑事案件的审理结果为依据，亦不能证明其民事抗辩理由成立，其应承担举证不能的不利法律后果。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付，优先用于承担民事责任”的规定，天泰公司上诉主张一审判决违反先刑事后民事原则的事实和法律依据不足。

综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2498元，由上诉人河南天泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许思东

审判员　　梁红玉

审判员　　宋　凯

二〇二〇年十月十三日

书记员　　周小倩