***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终359号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年11月13日生，住河南省临颍县。 委托诉讼代理人：***，许昌市魏都区立论法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1971年12月6日生，住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：***，许昌市魏都区志信法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：河南胜泽建筑保温工程有限公司，住所地：河南省郑州航空港区龙王办事处铁**。 法定代表人：***。 原审第三人：河南五建建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市中原区建设西路100号。 法定代表人：***，任执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人***、***因与被上诉人河南胜泽建筑保温工程有限公司（以下简称胜泽建筑公司）、河南五建建筑工程有限公司（以下简称五建建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人五建建筑公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，胜泽建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉人请求：撤销原判第二项，改判胜泽建筑公司与***向上诉人承担连带清偿责任，五建建筑公司直接向上诉人清偿后向被上诉人追偿，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：***是胜泽建筑公司的员工，胜泽建筑公司应承担责任，一审判决认定“***借用胜泽建筑公司资质对涉案工程进行施工，***从***处承接了工程的部分劳务”事实错误。二、一审适用合同法规定错误，应适用《保障农民工工资支付条例》相关规定，判决胜泽建筑公司与***连带清偿上诉人款项，判决第三人先行清偿上诉人款项而后被上诉人进行追偿。 ***上诉请求：撤销原判第一项，依法予以改判（不服数额154700元）驳回***主张154700元的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、***向涉案工程提供劳务，双方对劳务费达成口头协议，即每平方米23元、或25元，最后经过核算尚欠被上诉人56071元。***进入工地施工前就和***协商，***所支付的每平方米的23元或25元包含线条施工费，不另外增加费用。在施工结束后，双方对工钱进行了核算。***对所谓的“线条款”向***提出经过双方协商最后确定。双方先对工程量，即线条施工的长度进行了确认，但对所谓的价格、单价双方没有商定。最终双方同意，由***同意向发包方汇报，争取在确定价格后双方再进一步进行商定。一审法院仅凭***出具的自己单方书写的单价，就认定***主张的“线条款”错误。二、***提供的两份“劳务合同”真实性存在诸多疑点，无法确认，不符合证据三要素，一审采信并作为定价依据违反民诉法证据规则。三、一审不依法进行鉴定，程序严重瑕疵违法。 ***辩称，本人起诉依据的是***出具的结算手续，***上诉没有事实和法律依据。 ***辩称，一、本案双方纠纷***所列案由错误，不是建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷。***与本答辩人之间达成口头协议，由于***向答辩人负责的施工的工地，提供劳务，答辩人按照双方的约定向其支付劳务费。双方的关系系劳务合同关系，不符合建设工程施工合同施合同特征和组成要素。***只提供劳务，其他一切建筑材料全部由答辩人一方承担。因此本案的纠纷只能是劳务合同纠纷，并非是建施工合同纠纷。况且***个人不具备，也不可能具备建筑工程施工的资质，哪里会是建筑工程施工合同纠纷。二、***所诉部分事实不属实，与客观实际严重不相符，应当以客观事实认定本案基本事实。***只是向答辩人所负责的工程外墙保温工程，提供劳务。双方系劳务合同关系。在双方最终确定劳务费后，鉴于双方系合作关关系，本着互谅互让的原则，答辩人和***协商达成口头一致意见，等被告拿到款项后，及时给付***。***在诉状中称：被告***承诺“尽快给付”。而不是立即给付。从***的这已陈述，承担责任的也只能是本答辩人，而不是其他人，答辩人愿意承担责任。根据合同的相对性，与其他人无关。三、***起诉本答辩人主张的欠款数额严重错误，且其主张的所谓利息双方既没有约定，也没有法律规定。因此其该主张不合理，应当依法予以被驳回，承担相应的诉讼费用。答辩人确实尚欠***部分劳务费，是56071元，而不是***起诉的353718.75元，***这样的起诉属于严重的违背诚实信用原则。对于实际所欠56071元款项，答辩人愿意支付。但***主张利息，没有依据，不应该获得支持。***为答辩人负责的工程提供劳务，答辩人应当支付其相应的劳务费。由于该工程资金没有及时到位，也确实造成答辩人没有及时向***付清。针对这一情况，***是知情的，双方也曾经沟通，在沟通过程中，***也知道，也同意、也愿意等答辩人拿到工程款后答辩人向其支付。不应当不顾客观事实，不实事求的起诉，伤了双方的和气。总之，答辩人欠***的劳务费，答辩人愿意支付，不合理部分应当被驳回。本诉讼不应当涉及其他任何人，***其他两家公司列为被告，加大诉讼成本，且是没有事实根据，其该部分请求应当予以驳回。 胜泽建筑公司未发表答辩意见。 五建建筑公司述称，本公司与***无合同关系，第三人已经按照合同约定向胜泽建筑公司支付过款项，已经支付了350余万元，还有25万元左右没有支付。 ***向一审法院起诉请求：后变更为：1、判令被告***、河南胜泽建筑保温工程有限公司连带支付原告工程款258876.75元及利息（利息自2019年8月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）；2、判令第三人河南五建建筑工程有限公司（原一审原告将该公司列为被告，本次审理原告将该公司变更列为第三人）对原告258876.75元先行清偿，再依法向胜泽建筑公司和***追偿；3、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年3月10日，第三人河南五建建筑工程有限公司作为承包人，与作为分包人的被告河南胜泽建筑保温工程有限公司签订建设工程施工专业分包合同一份，约定：第三人河南五建建筑工程有限公司将位于许昌市角的许昌恒大翡翠外墙保温工程分包给被告河南胜泽建筑保温工程有限公司；分包范围为许昌恒大翡翠2＃、6＃、7＃楼所有外墙外立面施工蓝图及建设单位要求施工部位的外墙保温工程、外墙真石漆工程；分包合同价款为3810924元。后被告***借用被告河南胜泽建筑保温工程有限公司的资质实际对该合同约定的2＃、6＃、7＃楼的相关工程及5＃楼的相关工程及进行了施工。原告***从被告***处承接了工程的部分劳务。施工完毕后，2019年5月27日，被告***向原告***出具书面材料2份，确认下欠原告***线条款共计154700元、2＃楼工人工资34745.75元。2019年5月29日，被告***向原告***出具书面材料1份，确认下欠原告***5＃楼、6＃楼、7＃楼保温工程款项56071元。2019年8月15日，被告***向原告***出具书面材料1份，确认欠原告***杂工费用13360元。以上欠款共计258876.75元。诉讼中，被告***于2021年10月28日申请司法鉴定，申请鉴定事项为：1、对许昌恒大翡翠花园小区5＃，外墙保温施工中，细线条、粗线条分别有多少米，每米的劳务费，结合当时的市场分别多少进行鉴定；2、对许昌恒大翡翠花园小区6＃，外墙保温施工中，细线条、粗线条分别有多少米，每米的劳务费，结合当时的市场分别多少进行鉴定；3、对许昌恒大翡翠花园小区6＃，外墙保温施工中，细线条、粗线条分别有多少米，每米的劳务费，结合当时的市场分别多少进行鉴定。法院委托后，因鉴定机构对粗线条、细线条每米劳务费无法鉴定，终止了本案鉴定。一审法院认为，原告***向被告***提供劳务，被告***向原告***出具书面材料，确认欠款共计258876.75元，对于该款，被告***应当承担付款责任。原告要求被告支付的利息可从起诉之日即2019年8月27日起按照一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告***辩称在出具2019年5月27日线条工价154700元的书面手续中只写明“认可实际米数”，并没有明确表示不认可该价格。因其申请的线条劳务单价鉴定不能进行，且原告提供了两份劳务分包合同能够相互印证，原告提供的证据优于被告***提供的证据。故对被告***的辩称不予支持。被告河南胜泽建筑保温工程有限公司、第三人河南五建建筑工程有限公司与原告***不存在合同关系，故对于原告***要求被告河南胜泽建筑保温工程有限公司、第三人河南五建建筑工程有限公司承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、判决生效之日起十日内，被告***支付原告***258876.75元及利息（自2019年8月27日起按照一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5183元，由被告***负担。 二审中，***提交恒达翡翠华庭6号楼建设图纸（包括外保温）一张，现场视频录像光盘一份，以及截图一张，证明涉案6号楼外墙保温线条长度，一个单元一个门栋有2个角，每个线长度2.55米，共24层，共96个，共即线条长度244.88米，5号楼和7号楼没有管线条，更不应当计费。***质证认为，不属于新证据，与本案无关，依据结算单起诉具有依据。五建建筑公司质证认为图纸无法核实真实性，不是原件，对光盘和图片真实性有异议，无法达到证明目的。胜泽建筑公司未发表质证意见。***、胜泽建筑公司、五建建筑公司未提交新证据。本院经审查认为，***提交的证据不属于新证据范畴,对方提出合理异议,其主张的事实与其签写的书面凭证和以前庭审中认可实际米数的陈述不符,不能证明其证明目的,不予采纳。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于责任主体认定是否正确。***主张依据胜泽建筑公司出具的委托书可以认定***系胜泽建筑公司员工履行职务行为，胜泽建筑公司与***承担连带责任。本案，胜泽建筑公司和***均未认可***系胜泽建筑公司员工，仅凭胜泽建筑公司**的委托书认定***系胜泽建筑公司员工事实证据不足，在未查***建筑公司与***之间存在社保缴费记录、劳动合同、支付工资凭证等其他证据佐证***系胜泽建筑公司员工情况下，结合本案案情和建设工程施工领域现实情况，一审认定***借用胜泽建筑公司资质进行施工的事实，依据合同法相对性认定***承担支付责任具有事实和法律依据。***主张本案适用《保障农民工工资支付条例》，判决胜泽建筑公司与***承担连带清偿责任，五建建筑公司承担先行清偿责任。《保障农民工工资支付条例》中的工资指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，而不是建设工程施工领域的实际施工人或包工头获得整体收益。实际施工人或包工头组织工程管理、购买材料、租赁工具，对自己承包的劳务合同享有相对独立支配权，对劳务费是否直接支付给农民工有决定权，存在投资或收款行为，本案结合当事人陈述和出示证据，***不属于农民工，一审未适用《保障农民工工资支付条例》并无不当。 关于一审未鉴定是否应当支持154700元“线条款”问题。***上诉主张依据工程施工前双方口头协议，154700元线条款包含在按每平方米23元或25元的施工劳务费中；工程结束核算时，最终双方同意***提出的154700元“线条款”在确定价格后再进一步协商确定。***在***单方出具的书面“线条款”上签字并写“认可实际米数”，可见***同意***提出的154700元“线条款”，在***不认可其上诉主张情况下，***既未提供双方154700元线条款包含在按每平方米23元或25元的施工劳务费中的书面约定，又未在双方往来多次书面结算手续予以明确进行约定，***应承担其在***单方出具的书面“线条款”上签字并写“认可实际米数”的不利后果。本案经多次审理，***在首次审理中仅对“线条款”单价有异议，在本次一审中对实际米数和单价均不认可申请鉴定，与其本人签名书写“认可实际米数”和首次审理情况不符。一审结合劳务合同、书面结算凭证和当时市场价，综合查明单价10元并未超出不合理限度，且因鉴定机构对粗线条、细线条每米劳务费无法鉴定，一审未鉴定而支持154700元“线条款”具有事实和法律依据，程序并无不当。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10366元，由***负担5183元、***负担5183元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月十五日 书记员　　**梵 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口