厦门鑫世亿金属制品有限公司、厦门某某钢结构股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终564号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门鑫世亿金属制品有限公司，住所地福建省厦门市湖里区园山南路659号一层，统一社会信用代码913502065628405038。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门***钢结构股份有限公司（曾用名：厦门***钢结构工程有限公司），住所地福建省厦门市集美区灌口镇灌口中路1996号203室，统一社会信用代码913502117617134515。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建步道律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门**建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区大西村11-13号楼二楼209室，统一社会信用代码91350200154981286P。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建君州律师事务所律师。 原审被告：福建省***光电科技有限公司，住所地福建省云霄县云陵工业开发区益树大道09号，统一社会信用代码91350622MA2Y1LY00N。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***盾律师事务所律师。 上诉人厦门鑫世亿金属制品有限公司（以下简称“鑫世亿公司”）、厦门***钢结构股份有限公司（以下简称“***公司”）因与上诉人厦门**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”），原审被告福建省***光电科技有限公司（以下简称“***公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2021）闽0622民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫世亿公司的法定代表人***、鑫世亿公司与***公司的共同委托诉讼代理人***，**公司的委托诉讼代理人***、***，***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫世亿公司、***公司上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判驳回**公司原审反诉请求；二、变更原审判决第二项，判令**公司再***亿公司、***公司支付鑫世亿公司、***公司为实行债权支出的二审律师代理费3万元（即**公司共应***亿公司、***公司支付律师代理费68000元）；三、变更原审判决第五项，改判**公司支付鑫世亿公司、***公司保全保险费2220.03元；四、判令本案一审、二审全部诉讼费用由**公司负担。事实与理由：一、涉案工程如期完工，鑫世亿公司、***公司无需支付违约金，原审判决存在事实认定错误。（一）涉案工程如期完工，不存在工期延误。1、涉案工程开工时间是2018年10月11日。鑫世亿公司、***公司原审提交的《施工进度横道图》，载明涉案工程钢结构施工最早时间是2018年10月11日，原审判决认定“2018年8月29日为涉案工程开工日期”是错误的。2、涉案工程完工时间是2018年12月。鑫世亿公司、***公司原审提交的《与***短信聊天记录》，该2019年的短信内容明确载明涉案工程是去年（即2018年）就完工。***本人旁听原审庭审，却对真实存在的短信记录矢口否认，有悖诚信，鑫世亿公司、***公司可于二审出示该证据的原始载体。上述短信记录，与**公司原审举示的《保证书》可相互佐证，证实至2018年12月1日剩余少量的屋面未安装，但该材料已于2018年12月初运至并安装完成。按照**公司原审举示的《保证书》，如涉案工程未在2018年12月完工，***公司的机器早已淋雨破坏，***公司早就会向**公司及鑫世亿公司、***公司索赔。3、实际上，鑫世亿公司、***公司于2018年12月完工后便离场，**公司才会在2019年2月至4月，要求鑫世亿公司、***公司派人整改少量瑕疵。**公司认可前述整改事实，并于原审提交证据9证实。（二）涉案工程于2019年7月19日移交，系因**公司拖延导致。依据**公司原审的举证，**公司还负责综合车间B区单层钢结构厂房土建、钢结构施工等，综合车间B区施工属增项工程，最终导致涉案工程移交时间、竣工结算时间往后拖延。（三）涉案工程的工期因迟延付款而顺延。依《建设安装工程承包合同》第十七条第2款约定，工期应按**公司与***公司签订的《施工承包补充协议》第九条第1款约定计算，因**公司、***公司迟延支付工程款而相应顺延。（四）***公司实际未曾要求**公司支付所谓工期延误的违约金，**公司并未因工期遭受任何损失，原审判令鑫世亿公司、***公司承担违约金，有违违约***、弥补损失的原则。二、鑫世亿公司、***公司支付的本案一审、二审律师代理费，属实现债权费用，依约应由**公司承担。原审判决虽有瑕疵，但主要事实认定正确、适用法律准确，**公司为拖延付款，仍然执意提起本案二审，致使鑫世亿公司、***公司不得不应诉，由此支出的二审律师代理费，亦属鑫世亿公司、***公司为实现债权支出的合理费用，依双方订立的合同约定，该费用也应由**公司承担。三、鑫世亿公司、***公司支付的保全保险费，依约应由**公司承担，原审存在事实认定错误。《钢结构工程承包合同》第六条约定：本合同没有约定的条款，按销售合同及建设安装承包合同内规定的条款执行。《建设安装工程承包合同》第十七条第8项约定：违约方应赔偿守约方的损失包括但不限于守约方为维护合法权益产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等。鑫世亿公司、***公司为维护合法权利，向原审法院申请财产保全，并因此支出财产保全保险费2220.03元，属于实现债权合理费用，依照上述约定，该费用应当由**公司承担。 **公司辩称，一、***公司、鑫世亿公司未依约履行《建设安装工程承包合同》项下工期约定，导致案涉项目出现严重工期逾期，已构成根本违约。1、《建设安装工程承包合同》第八条工程期限约定，工期从**公司基础完成后第七天开始计算，施工工期计120日历天内完成。**公司提交的施工日志、照片相互印证，证明案涉项目从2018年8月1日开始进行地基基础建设，2018年8月29日案涉工程正式开工。2、***公司、鑫世亿公司提交的2018年9月27日《***》，载明***承诺在2018年11月10日前完成***公司一期综合车间（钢结构厂房）及氨分车间所有的屋面板、墙板的安装。**公司提交的2018年12月1日《保证书》，载明***承诺案涉项目钢构剩余材料在2018年12月3日至4日之间全部运至工地现场抓紧施工。根据上述内容，可以认定***公司在2018年12月1日尚未完成案涉工程安装，故***公司、鑫世亿公司一审庭审主张其在2018年11月22日完工与客观事实明显不符。3、***公司、鑫世亿公司在起诉状中**“上述合同签订后，***公司、鑫世亿公司按约定按时足额提供钢材、按约定进行施工，案涉项目如约于2019年11月完工，并于2019年12月移交二被告使用”等内容；***公司、鑫世亿公司于2020年1月2日向**公司发出律师函，体现有“三、上述合同签订后，鑫世亿按约定按时足额提供钢材，***按约进行施工，***钢结构项目于2019年11月完工，并于2019年12月移交业主使用”等内容；在一审庭审时，***公司、鑫世亿公司对于案涉项目完工时间的**多次前后不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案应以***公司自认完工时间2019年11月为准，且从***公司、鑫世亿公司提供的证据来看，并不能推翻其自认前述完工时间。4、***公司、鑫世亿公司提供《与***短信聊天记录》没有原始载体，对该组证据真实性无法确认，且该组证据内容亦无法推定该工程何时竣工。5、由于***公司安装不规范导致案涉项目出现屋面板过长、漏水等问题，**公司已于2019年2月-5月份期间多次催促***公司、鑫世亿公司对工程进行整改，显然案涉工程完工时间并非如***公司、鑫世亿公司所称的2018年12月完工，亦不存在工期顺延的情形。6、根据**公司提交微信聊天截图，证明案涉项目在2019年7月19日移交业主之后，依旧存在漏水现象，亦能证明案涉项目无法按时移交的原因系***公司安装不规范导致多次整改所致。7、不管是依据《建设安装工程承包合同》还是《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》，鑫世亿公司、***公司请求**公司付清所有款项的条件皆未成就，故不存在**公司迟延付款，工期顺延一说。8、根据《建设安装工程承包合同》第八条第一款约定，工期从**公司基础完成后第七天开始计算，施工工期计120日历天内完成。该合同第十七条第三款约定，***公司不能按期完工，每逾期一天，***公司应按本合同总价款的1.5%向**公司支付违约金。根据《钢结构工程承包合同》第四条约定，**结构项目出现的安全、工期等任何责任的，鑫世亿公司、***公司向**公司承担共同连带责任，以及该合同第六条约定，本合同条款没有约定的条款，按双方签订的建设安装承包合同规定的条款执行。如上所述，案涉项目于2018年8月29日开工，合同约定施工工期120天，竣工日期应为2018年12月26日。由于***公司安装不规范导致案涉项目多次进行整改，直至2019年7月19日才移交业主使用，逾期完工天数为205天。故**公司主张***公司、鑫世亿公司共同承担支付逾期完工违约金的责任具有合同和法律依据。二、***公司、鑫世亿公司在上诉中提出二审新增律师费请求超出上诉审理范围，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，二审程序不应具体审查。因***公司、鑫世亿公司上诉状提出二审律师费是在二审中新发生的费用，***公司、鑫世亿公司在一审起诉请求中并未包含该费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，**公司不同意支付该项费用，即无法调解，应由***公司、鑫世亿公司另行起诉。三、***公司、鑫世亿公司主张**公司承担本案的保全担保费不应支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，包括但不限于财产担保、保证担保、独立保函形式担保等，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对保全担保费的负担并未作出明确约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持***公司、鑫世亿公司关于应由**公司承担该项费用的主张，并无不当。 ***公司述称，其答辩意见跟**公司一致，请求二审法院依法判决。 **公司上诉请求：一、撤销福建省云霄县人民法院（2021）闽0622民初1816号民事判决第一、二、三项，改判驳回***公司、鑫世亿公司的原审诉讼请求；二、判令***公司、鑫世亿公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、鑫世亿公司销售合同与本案建设工程施工合同非同一法律关系，***世亿公司另行起诉，故原审法院将两个不同法律关系进行一并审理是错误的。1、根据我国《民法典》第七百八十八条的规定与第五百九十五条的规定，建设工程合同与买卖合同的性质是不同的，所涉及的法律关系亦是不一样。2、根据我国《民法典》第七百九十五条的规定与第五百九十六条的规定，建设工程合同与销售合同涉及的合同内容存在明显区别。3、本案中，《钢结构工程承包合同》仅仅表达了**公司与鑫世亿公司、***公司进行合作的初步意向，应定性为意向书。该合同缺乏建设工程施工合同以及买卖合同的基础内容，且所涉及的工程施工以及货物供应的具体事宜已另行签订《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》《建设安装工程承包合同》，双方当事人的权利义务实际亦由该两份合同享有并承担，而不是依据《钢结构工程承包合同》履行。显然《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》与《建设安装工程承包合同》是相互独立的合同。4、《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》的双方当事人为鑫世亿公司和**公司，该合同约定的主要权利义务为鑫世亿公司根据**公司的要求提供一定数量钢板，**公司按照合同约定支付货款，故鑫世亿公司与**公司之间的法律关系是典型买卖合同关系，与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，***世亿公司另行起诉，另案处理。二、鑫世亿公司没有取得建设施工企业资质，亦从未与**公司签订工程施工合同，故其要求**公司支付工程款没有合同和法律依据。1、《钢结构工程承包合同》第三条承包方式约定，鑫世亿公司为承接钢主材项目（￥462万）；第四条责任约定，材料质量问题（主材）***亿公司负责。《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》系典型买卖合同。根据上述合同约定，可知鑫世亿公司与**公司之间形成的是买卖合同关系，并无证据表***亿公司是案涉施工合同的实际施工人。2、本案中，***的身份比较特殊，除了是鑫世亿公司的法定代表人外，还是***公司的股东，又是案涉项目现场负责人。鉴于***系***公司的股东，又有***公司出具授权委托书，确认***为该公司委托代理人身份，亦能证明***以***公司代理人身份在工程施工期间与**公司进行联络。3、鑫世亿公司既未取得建筑施工企业资质，亦没有与**公司签订施工合同，故其要求**公司支付工程款没有合同和法律依据。退一步说，就算鑫世亿公司系案涉工程的实际施工人，但其本身没有相应施工资质，故鑫世亿公司与**公司之间工程合同应属无效。何况双方之间本身没有签订施工合同，案涉工程亦未竣工验收，故鑫世亿公司要求**公司支付工程结算款没有合同依据。三、不管是依据《建设安装工程承包合同》还是《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》，鑫世亿公司、***公司请求**公司付清所有款项的条件皆未成就。1、《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》第七条约定，最终剩余货款待项目建设方支付完工程结算款后再支付。《建设工程安装承包合同》第十条第2款约定，工程完成后，竣工资料交付完整，并经初验合格后在15天内支付至其工程总完成量的90%，竣工验收合格后在其两个月内支付至合同总价款97%（参照**公司与***公司签订施工协议书）。《钢结构工程承包合同》第六条约定，本合同没有约定的条款，按双方签订的销售合同及建设安装承包合同内规定的条款执行。上述三份合同载明**公司付款清所有款项是以**公司与***公司已办理竣工结算为前提。另，《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》与《建设工程安装承包合同》约定的付款方式及付款条件并不一致，原审法院在未查***亿公司、***公司所主张欠款是工程款还是货款，即直接全部认定**公司拖欠工程款显然也是错误的；2、鑫世亿公司和***公司提交的2018年9月27日《承诺函》，载明***承诺剩余的工程款按**公司与***公司签订的施工合同执行。**公司提交2018年1月8日《对账单》，鑫世亿公司、***公司一审庭审时认可***签名的真实性。***在对账单中确认待工程竣工结算再支付款项。根据上述《承诺函》、《对账单》载明内容，均可证明**公司与鑫世亿公司、***公司已对《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》《建设工程安装承包合同》约定的付款方式及付款条件进行变更，应按变更后的内容执行，即待工程竣工结算再支付最后尾款。由于案涉工程的土建部分刚完工，整个工程正在进行消防验收，***公司尚未与**公司进行最终结算，故鑫世亿公司、***公司请求**公司付清所有工程款条件未成就。四、案涉项目尚未通过竣工验收，保修金返还条件尚未成就，故**公司无须将3%保修金返还给鑫世亿公司、***公司。1、根据《建设安装工程承包合同》第十条约定，工程完成后，竣工资料交付完整，并经初验合格后在15天内支付至其工程总完成量的90%，竣工验收合格后在其两个月内支付至合同总价款97%（参照**公司与***公司签订施工协议书），保修款3%一年后付清。根据**公司与***公司于2018年3月20日签订《施工承包补充协议》，该协议第六条第1款约定，工程竣工预验收之日起15日内，***公司应支付合同约定总造价及增加工程量的90%。工程结算总价确认后20天内，***公司应支付至工程结算总价的97%。3%保修金在保修期满后28天内一次性结清。2、**公司提交2018年1月8日《对账单》，***在对账单确认3%保修金按**公司于建设单位签订合同履行。3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案中，原审法院已查明案涉工程至今未进行竣工验收，***公司尚未与**公司进行最终结算，**公司与鑫世亿公司、***公司双方之间约定3%保修金返还条件尚未成就，**公司有权保留工程质量保证金暂不返还。因此，原审法院以案涉项目竣工已一年，即认定**公司应全额支付案涉工程款项系错误的。 鑫世亿公司、***公司共同辩称，一、鑫世亿公司、***公司系共同承包涉案项目，所谓“销售合同”“建设工程施工合同”均依附于《钢结构工程承包合同》。（一）鑫世亿公司、***公司系共同承包涉案项目。《钢结构工程承包合同》首部及第三条承包方式均已明确，涉案工程是分包给鑫世亿公司和***公司共同施工。实际上，**公司于2020年1月17日出具的《律师函》，仍然确认涉案工程是发包给鑫世亿公司、***公司施工。本案讼争发生后，**公司才有目的地切割所谓“销售合同”“建设工程施工合同”，无非是拒付本案工程款，有悖诚实信用原则。（二）“销售合同”“建设工程施工合同”附属于《钢结构工程承包合同》。《钢结构工程承包合同》是涉案工程的主合同，该合同已确认承包方式为“包工包料”。因而，《销售合同》《建设安装工程承包合同》才对包料、包工另做补充约定，该二份合同系《钢结构工程承包合同》组成部分，附属于《钢结构工程承包合同》，而非单独独立存在的合同关系。（三）“销售合同”“建设工程施工合同”系鑫世亿公司、***公司之间的内部区分。1、《钢结构工程承包合同》第四条第4款约定，**公司与鑫世亿公司签订的销售合同中约定的付款及验收义务，实际均***亿公司及***公司自行解决，与**公司无关。可见，“销售合同”仅是为开具材料发票、结算“包料”费用方便，而订立的形式合同，**公司不受该合同约束，也不履行该合同义务。2、实际上，“销售合同”“建设工程施工合同”系鑫世亿公司、***公司之间分工的内部区分，与**公司并不相关。（四）“销售合同”项下的主材货款，实际已结清。据本案庭审，**公司***亿公司公账支付616万元款项，其中主材货款4620117.60元；相应地，鑫世亿公司向**公司开具并交付了主材货款对应的增值税发票。按一般交易习惯，如**公司没有相反证据证明该等款项是支付工程款的情况下，应当认定**公司支付的款项系“销售合同”项下的主材货款，主材货款现已结清。二、涉案三个合同均合法、有效。（一）本案一审质证时，**公司明确认可涉案三个合同的真实性、合法性，其二审主张工程合同无效，显然是自相矛盾的。（二）“销售合同”“建设工程施工合同”系鑫世亿公司、***公司之间分工的内部区分，并不影响、更不否认鑫世亿公司与***公司共同承包涉案工程的客观事实。（三）鑫世亿公司的经营范围包含“生产、加工、按照金属制品，门窗安装、不锈钢安装”等，表***亿公司具有相应的安装资质；而***公司具备各类工程建设活动和施工专业作业资质，鑫世亿公司、***公司有相应的资质能够共同承包涉案工程。三、涉案工程款已满足付款条件，**公司为恶意拖欠而曲解合同约定。（一）涉案已移交并使用，应视为已竣工验收合格。本案庭审中，各方均明确涉案工程已移交业主***公司使用。***公司未经竣工验收使用涉案工程，涉案工程依法应当视为已竣工验收且质量合格，**公司应支付相应的工程款。（二）涉案工程款已满足付款条件，**公司无权拒绝支付。1、依据原审庭审**及举证，***公司明确确认已付款项优先支付案涉钢结构工程款，可确认涉案钢结构工程的工程款，***公司已全额支付至**公司，**公司收款后没有理由不***亿公司、***公司支付涉案工程款。2、涉案工程因***公司擅自使用，应当已竣工验收合格，按照《建设安装工程承包合同》第十条第2款的约定，工程竣工验收合格后，**公司应支付工程包干价的97%。而自***公司使用涉案工程至今早已超过1年的保修期，保修款包干价的3%也已满足付款条件，**公司也应一并支付。3、**公司因自身其他增项工程无法经***公司验收结算，却借此拒不支付涉案工程款，实际已严重侵害鑫世亿公司、***公司的合法权益，不符合“权利义务相对等”的基本原则。（三）**公司与***公司约定的付款条件不适用涉案工程款，**公司恶意曲解合同约定。1、**公司与***公司签订的合同，按照“合同相对性”的原则，只能约束**公司和***公司，与鑫世亿公司、***公司无关；相反，**公司与***公司约定的付款条件，鑫世亿公司、***公司并不了解，如果将该付款条件强加给鑫世亿公司、***公司，显然是不合理地减轻**公司的付款责任，限制鑫世亿公司、***公司的主要权利，***世亿公司、***公司的负担，显属霸王条款，应属无效。2、鑫世亿公司、***公司与**公司约定以涉案工程竣工验收为付款条款，**公司不能擅自扩大理解为其承包的***公司全部工程竣工验收，毕竟其余工程的施工与鑫世亿公司、***公司无关。**公司以其余工程正在进行消防验收为由拒付涉案工程款，显然不能成立。四、如前述第三点意见，涉案工程早已移交使用，早已应视为竣工验收合格，而合同所约定的保修期1年早已届满，**公司无权再拒付该等款项。 ***公司述称，同意**公司的上诉请求。***公司已经超额付清本案的工程款，无需承担本案的付款责任。 鑫世亿公司、***公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司、***公司共同向其支付工程款1659950元及逾期付款利息（利息以工程款1659950元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%的1.5倍计算，自2020年1月3日起计算至支付工程款之日止，暂计至2021年6月24日，利息为152308.37元）；2、判令**公司立即向其支付为实现债权支出的律师代理费38000元。暂计至2021年6月24日，上述款项合计为1850258.37元；3、本案案件受理费、公告费、保全申请费等全部诉讼费用由**公司、***公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：1、判决***公司、鑫世亿公司向**公司支付工程逾期完工违约金413053.67元（以418万元为基数，自2018年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%的4倍15.4%计至2019年7月19日为413053.67元）；2、判令***公司、鑫世亿公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，**公司变更、增加反诉请求为：1、判决***公司向**公司支付工程逾期完工违约金413053.67元（以418万元为基数，自2018年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%的4倍15.4%计至2019年7月19日为413053.67元）；2、判令鑫世亿公司对***公司的上述义务承担连带责任；3、判令***公司、鑫世亿公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2018年3月20日，***公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定：***公司一期厂区工程项目发包给**公司承建，签约合同价为1750万元，工期150天；工程竣工预验收之日起15日内，***公司应支付合同约定总造价及增加工程量的90%，工程结算总价确认后20天内，***公司应支付至工程结算总价的97%，余3%作为工程质量保修金。2019年10月23日，***公司与**公司签订综合车间混凝土结构厂房变更联系函，双方一致达成基础项目造价为155万元。2019年11月20日，双方签订《土建施工承包补充协议》，约定***公司综合车间B单层钢结构厂房内土建项目发包给**公司承建，签约合同价为341万元及违约责任等内容。截止2021年2月9日，***公司已向**公司支付工程款22716548.87元。 2018年7月10日，**公司与鑫世亿公司、***公司签订《钢结构工程承包合同》，又分别与鑫世亿公司签订《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》、***公司签订《建设安装工程承包合同》。《钢结构工程承包合同》约定：**公司将***公司一期工程项目综合车间及氨分车间钢结构项目转包给鑫世亿公司、***公司施工，承包方式为包工包料，工程总价为包干价880万元，其中支付给***公司制作安装及辅材项目工程款418万元，支付给鑫世亿公司钢主材费用462万元；**结构项目出现的安全、工期等任何责任的，***公司、鑫世亿公司向**公司承担共同连带责任；本合同没有约定的条款，按《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》和《建设安装工程承包合同》规定的条款执行。《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》约定：鑫世亿公司向**公司提供工程所需全部材料并按指定地点卸货，合同价款4620117.60元，材料质量要求和技术标准以及违约责任等条款。《建设安装工程承包合同》约定：工程造价418万元，**公司应在案涉项目竣工验收合格后两个月内支付工程总价的97%，剩余3%的工程款做保修款于验收合格后一年付清；施工工期从**公司基础完成后第七天开始计算共120天内完成，***公司每逾期一天，应按本合同总价款的1.5%向**公司支付违约金；**公司不按合同约定期限支付工程款，每逾期一天，按中国人民银行关于延期付款的有关规定支付逾期付款利息；违约方应赔偿守约方的损失包括但不限于守约方为维护合法权益产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等。 2018年8月1日，案涉工程开始预埋地脚螺栓，准备基础承台施工。2018年8月29日，案涉工程正式开工。2018年12月1日，鑫世亿公司法定代表人***向**公司出具保证书，保证剩余材料在2018年12月3日至4日之间全部运到工地现场，抓紧施工。2019年2月至5月期间，**公司多次要求鑫世亿公司法定代表人***对工程进行整改。2019年5月7日，***公司***亿公司支付工资110050元。2019年7月19日，**公司向业主***公司移交案涉工程，***公司同意接收。2019年8月22日，**公司***与鑫世亿公司***经对账出具对账单，一致确认鑫世亿公司共收工程款7190050元（包含5万元预付税金）。 2021年1月8日，***代表**公司与***代表***公司和鑫世亿公司签订对账单，确认“案涉工程总造价为8705300元，***收到**公司及***及***公司转入工程款共7230050元，3%保修金按**公司与建设单位签订的合同履行”等内容。案涉工程至今未进行竣工验收。 2021年7月1日，一审法院***亿公司、***公司申请，冻结**公司银行存款1850258.37元，鑫世亿公司、***公司支付财产保全申请费5000元。2021年7月21日鑫世亿公司、***公司支付一审诉讼法律服务费38000元。 一审法院认为，鑫世亿公司具备生产、加工、安装不锈钢制品资质，***公司具备各类工程建设活动和施工专业作业资质，**公司将其向***公司承包的建设工程部分项目转包给鑫世亿公司和***公司建设施工，双方签订的转包合同由《钢结构工程承包合同》和《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》、《建设安装工程承包合同》三部分共同组成，系当事人真实意思表示，业主***公司也向转包***亿公司和***公司支付部分工资，视为默许**公司转包行为，转包合同依法成立，合法有效，应全面履行。**公司认为其与鑫世亿公司签订的销售合同与本案建设工程施工合同非同一法律关系，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 **公司作为案涉工程转包合同的发包人，其或监理人未***亿公司和***公司发出开工通知，且转包合同约定施工工期从发包方基础完成后第七天开始计算共120天内完成，**公司提供的证据仅能证明案涉工程于2018年8月1日、4日开始进行地基基础施工，综合案涉工程具体情况，可认定2018年8月29日为案涉工程开工日期。案涉工程完工后，鑫世亿公司和***公司没有提交竣工验收报告，也没有提交证据证明发包人擅自使用、转移、占有案涉工程的时间，**公司于2019年7月19日将案涉工程移交给***公司，故案涉工程竣工日期可认定为2019年7月19日。 合同约定案涉项目竣工验收合格后两个月内支付工程总价的97%，剩余保修款3%一年后付清。案涉工程竣工已逾一年，因此，**公司应全额支付案涉工程款项。鑫世亿公司和***公司主张**公司支付工程款及逾期付款利息请求成立，应予支持。尚欠工程款为1475250元（8705300元-7230050元），逾期付款起始时间为2019年9月20日，其主张自2020年1月3日开始计算逾期付款利息，并未超期计算，2020年1月3日起至2020年9月19日止，计算逾期付款利息的逾期工程款为1430990元（1475250元×97%），2020年9月20日起至工程款清偿之日止，计算逾期付款利息的逾期工程款为1475250元，其主张逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%的1.5倍计算缺乏依据，调整为逾期付款利息可按起诉时即2021年6月20日一年期贷款市场报价利率3.85%计算确定。鑫世亿公司和***公司因本案诉讼支付律师代理费38000元、保全申请费5000元，其主张**公司支付上述费用有合同和法律依据，请求成立，应予支持。鑫世亿公司和***公司主张**公司和***公司承担保全保险费没有依据，应予驳回。 ***公司与**公司签订合同的工程款总额为2246万元（1750万元+155万元+341万元），截止2021年2月9日，***公司已向**公司支付工程款22716548.87元，***公司作为案涉工程业主，与**公司虽未最终结算，但已超额支付合同款项，鑫世亿公司和***公司主张***公司承担共同支付工程款和逾期付款利息的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。 案涉工程2018年8月29日开工，合同约定施工工期120天，竣工日期应为2018年12月26日，认定实际竣工日期是2019年7月19日，逾期完工天数为205天，**公司反诉主张逾期完工天数与事实不符，应予调整确认为205天。合同约定的逾期完工违约金畸高，应调整为与本诉主张违约金的计算标准一致。**公司主张按其与***公司签订的《建设安装工程承包合同》的工程款项418万元为基数计算违约金未超合同总额，可予支持。案涉合同当事人***公司、鑫世亿公司应共同承担支付逾期完工违约金的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第（三）项、第九条第（三）项、第二十六条、第二十七条第（一）项、第四十三条第（二）款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、**公司应于判决生效后十天内支付鑫世亿公司、***公司工程款1475250元及逾期付款利息（2020年1月3日起至2020年9月19日止，以1430990元为基数，2020年9月20日起至工程款清偿之日止，以1475250元为基数，按2021年6月20日一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；二、**公司应于判决生效后十天内支付鑫世亿公司、***公司为实现债权支出的律师代理费38000元；三、**公司应于判决生效后十天内支付鑫世亿公司、***公司为实现债权支出的保全申请费5000元；四、***公司、鑫世亿公司应于判决生效后十天内支付**公司工程逾期完工违约金90300元（以418万元为基数，自2018年12月27日起至2019年7月19日止，按2021年6月20日一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；五、驳回本诉鑫世亿公司、***公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉**公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21452元，减半收取计10726元，由**公司负担9332元，鑫世亿公司、***公司负担1394元；反诉受理费3747元，***亿公司、***公司负担849元，**公司负担2898元。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 关于一审认定的事实，鑫世亿公司、***公司对一审认定“2018年8月29日，案涉工程正式开工”有异议，认为开工时间应为2018年10月11日。鑫世亿公司、***公司对一审认定的其他事实无异议。**公司对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏查明二点：一、2018年3月20日***公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定***公司一期厂区工程项目发包给**公司承建，签约合同价为1750万元，该合同价仅是暂定价，双方最终应以实际工程量进行结算。二、2019年11月20日双方签订《土建施工承包补充协议》，约定***公司综合车间B单层钢结构厂房内土建项目发包给**公司承建，签约合同价为341万元。该合同价仅是暂定价，双方最终应以实际工程量进行结算。***公司对一审认定“截止2021年2月9日，***公司已向**公司支付工程款22716548.87元”有异议，认为22716548.87元是直接向**公司的付款，不包含***公司向**公司指定账户及为***公司、鑫世亿公司代付的工资款。《建设工程施工合同》中约定1750万元是包干总价。***公司对一审认定的其他事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。对各方有异议的事实，及认为一审遗漏查明的事实，同案件处理结果没有关系的，本院不予审查，与案件处理结果有关系的，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。 本案二审争议的焦点为：一、涉案三个合同合并审理程序是否正确；二、涉案合同付款条件是否成就；三、鑫世亿公司、***公司是否违约，是否应向**公司支付逾期完工违约金90300元；四、**公司是否应***亿公司、***公司支付诉讼保全保险费。对此，本院分析、认定如下： 一、关于涉案三个合同合并审理程序是否正确的问题 本院认为，涉案三个合同合并审理程序并无不当。根据**公司与鑫世亿公司、***公司于2018年7月10日签订《钢结构工程承包合同》第三条约定：鑫世亿公司、***公司共同承接本工程项目，***公司为制作安装及辅材项目工程，鑫世亿公司为承接钢主材项目。该合同第四条约定，**结构项目出现的安全、工期等任何责任的，鑫世亿公司、***公司向**公司承担共同连带责任。该合同第五条约定：本合同组成部分包括《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》及《建设安装工程承包合同》。由此可见本案《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》及《建设安装工程承包合同》属同一建设工程施工合同的二个分项目，附属于《钢结构工程承包合同》，根据上述合同条款可以认定系鑫世亿公司、***公司共同承包涉案项目，故一审将三个合同合并审理正确，而且有利于查明案情，减少讼累。**公司上诉提出《厦门鑫世亿金属制品有限公司销售合同》及《建设安装工程承包合同》法律关系不同应分开审理的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。**公司上诉提出鑫世亿公司不具有相应的资质，涉案合同为无效合同的上诉理由，因鑫世亿公司在涉案工程作用为承接钢主材项目，鑫世亿公司具备生产、加工、安装不锈钢制品资质，故**公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于涉案合同付款条件是否已成就的问题 本院认为，涉案合同付款条件已成就可以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”；该解释第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。虽然涉案工程未竣工验收，但是涉案工程完工后交付**公司，**公司也将涉案工程交付业主***公司使用。***公司接收涉案工程超过一年，已超过涉案合同约定的保修期限。故**公司应***亿公司、***公司支付工程款1475250元及逾期付款利息。**公司上诉提出涉案工程尚未竣工验收，有关付款条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于鑫世亿公司、***公司是否违约，是否应向**公司支付逾期完工违约金90300元的问题 本院认为，鑫世亿公司、***公司存在逾期竣工的违约行为，应向**公司支付逾期完工违约金90300元。《建设安装工程承包合同》第八条工程期限约定，工期从**公司基础完成后第七天开始计算。根据双方提交的证据，可以证明案涉项目从2018年8月1日开始进行地基基础建设，2018年8月29日案涉工程正式开工。合同约定施工工期120天。涉案工程交付***公司的时间为2019年7月19日应认定实际竣工日期。涉案工程逾期完工天数为205天。鑫世亿公司、***公司上诉提出以《施工进度横道图》为据，主张涉案工程开工日期为2018年10月11日的上诉理由，经审查，该《施工进度横道图》不足以证明涉案工程开工日期为2018年10月11日，且**公司也对此不予认可，鑫世亿公司、***公司并不能进一步举证证明，应当承担举证不能的法律后果。鑫世亿公司、***公司上诉提出有《与***短信聊天记录》为据，主张涉案工程完工日期为2018年，***亿公司、***公司提供的证据不足以证明涉案工程完工日期为2018年，且根据鑫世亿公司在一审提供的施工日志等，可以证明2019年涉案工程仍在施工，故鑫世亿公司、***公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。鑫世亿公司、***公司上诉提出**公司延期付款，涉案工期顺延的上诉理由，因各方对涉案工程未结算，付款条件是否成就有争议，且一审已对鑫世亿公司、***公司逾期完工违约金数额计算标准进行调整，现鑫世亿公司、***公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。鑫世亿公司、***公司上诉还提出***公司实际未曾要求**公司支付工期延误的违约金，其不应向**公司支付逾期完工违约金的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于**公司是否应***亿公司、***公司支付诉讼保全保险费的问题 本院认为，因为诉讼保全保险费不属诉讼过程中必然发生的损失，且双方对案件诉讼保全保险费的负担并未作出明确约定，故鑫世亿公司、***公司上诉提出**公司应向其支付诉讼保全保险费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，鑫世亿公司、***公司上诉提出二审代理费应由**公司负担的上诉理由，因属二审期间新增加的诉讼请求，且**公司不同意支付该费用，故可另行解决。 综上所述，本院认为，**公司与鑫世亿公司、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12101.2元，由上诉人厦门**建筑工程有限公司负担10726元，由上诉人厦门鑫世亿金属制品有限公司、厦门***钢结构股份有限公司负担1375.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　戴　旭 审 判 员　*** 二〇二二年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。