江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司、佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑08民终575号

上诉人（一审被告）：江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司，住所地佳木斯市向阳东区通江街北段。

法定代表人：何建，该公司负责人。

委托诉讼代理人：李德兴，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司，住所地佳木斯市郊区友谊路（佳丹社区）。

法定代表人：左金明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁伟，黑龙江中东律师事务所律师。

一审被告：何跻涛，男，1963年12月25日出生，汉族，个体工商户，住江苏省海安县。

上诉人江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司（以下简称龙坤佳分公司）因与被上诉人佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙坤佳分公司委托诉讼代理人李德兴、被上诉人新东方公司法定代表人左金明及其委托诉讼代理人丁伟到庭参加诉讼。一审被告何跻涛经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人龙坤佳分公司上诉请求：1.撤销佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初2612号民事判决；2.发回一审法院重审本案；3.本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决错误认定案涉工程经过了验收程序，按照合同约定完成了义务。被上诉人交付的塑钢窗不符合双方签订的《塑钢窗制作安装合同》中关于塑钢窗质量的约定。塑钢窗安装完毕后，被上诉人没有委托有资质的检测机构进行检测出具检测报告。未按合同履行应于竣工验收前十天向上诉人提供完整的竣工资料和竣工报告的约定，未申请发包方佳木斯利达房地产开发有限公司、监理公司进行三方验收。即使按照一审判决从业主实际占有和双方出示的结算单认定被上诉人承揽工程经过了验收程序的观点，按照《合同法》第262条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任之规定，上诉人要求减少报酬、赔偿损失的请求成立。一审判决错误认定上诉人偿付塑钢门窗施工款1209883.00元及利息236699.16元系适用法律错误。另外，质保金按双方约定应当满五年返还被上诉人，一审判决一并偿付不仅违反双方约定，而且违反法律强制性规定。《塑钢窗制作安装合同》中约定，塑钢门窗安装后，经验收合格，上诉人支付施工款至总施工款的95%，而被上诉人从未按约定申请发包方佳木斯利达房地产开发有限公司、监理公司进行三方验收。按约定，上诉人亦不用支付施工款至总施工款的95%。一审判决认定支付逾期利息及利息计算起止日期的证据不足，且计算依据、计算方式均不明确，认定利息金额错误。一审判决错误认定产品质量纠纷与本案不是同一个法律关系，上诉人可以另行起诉。一审中上诉人以被上诉人履行合同有瑕疵为由进行抗辩，符合我国法律的相关规定。2.一审判决适用法律错误。上诉人虽经依法设立，属于领取营业执照的法人的分支机构，但没有财产，依据《最高人民法院关于适用的解释》第52条第5项之规定，不能作为民事诉讼的当事人。同时，依据《建筑法》第26条之规定，上诉人不具有建筑施工资质，利达佳天下A区和H区建筑承包单位系有建筑施工企业资质的江苏龙坤集团有限公司，故利达佳天下A区和H区建筑施工所产生的债权债务应由江苏龙坤集团有限公司承担责任，被上诉人起诉上诉人作为本案被告主体错误。本案中，按照《塑钢窗制作安装合同》约定，被上诉人应当按照上诉人的要求完成定作、完成安装的工作，向上诉人交付工作成果，上诉人给付报酬。《塑钢窗制作安装合同》的性质、履行目的符合《合同法》第251条关于承揽合同的规定，故一审法院立案案由为承揽合同纠纷符合法律规定，一审判决变更为建设工程合同纠纷违反了《合同法》第269条之规定。一审法院适用《合同法》279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条裁决本案，适用法律错误。3、一审判决严重违反法定程序。一审中，在举证期限内上诉人提交了被上诉人使用塑钢窗执手系假冒春光品牌的产品的鉴定书一份，同时提交了对被上诉人使用型材、钢衬、五金件等制作的塑钢门窗不符合合同约定的司法鉴定申请书。庭审中又提交了会议纪要、维修凭证等证明被上诉人安装的塑钢窗质量不符合合同约定的证据。上诉人的鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款及第25条之规定，司法鉴定后的结论属于关键性证据，对于本案认定被上诉人的诉请是否成立具有关键性作用，对于审判结论具有关键性作用，一审法院以审判期间超限为由不予鉴定是违法的。严重违反法定程序，剥夺了上诉人诉讼权利。

被上诉人新东方公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。按照双方签订的《塑钢窗制作安装合同》，被上诉人已保质保量保安全地完成了自己所承担的安装任务，早在2017年5月至2017年8月期间即已通过发包方（建设单位）、监理公司、施工单位三方共同进行竣工验收，相关竣工验收报告备存在佳木斯市城市档案馆。上诉人主动于2017年10月10日与被上诉人进行了工程结算并认可尚拖欠被上诉人工程款1209883元，上诉人工作人员利达佳天下项目负责人即一审被告何跻涛，于2017年10月13日为被上诉人出具了证明，明确承诺不扣除税金和质保金。2.一审判决适用法律正确且程序合法。1.本案法律关系并非承揽加工，而是属于建设工程施工合同纠纷。因为加工承揽合同的标的物是动产，而建设工程施工合同的标的物是不动产，本案标的物是不动产，案由理应为建设工程施工合同纠纷。上诉人鉴于案涉工程早在2017年既已通过竣工验收合格，主动放弃了鉴定请求，一审法院审理过程中并无程序违法。请求维持原判。

新东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告江苏龙坤集团公司佳木斯分公司立即向原告偿付塑钢门窗施工款1209883.00元；2.判令被告江苏龙坤集团公司佳木斯分公司承担逾期支付施工款的利息23669916.00元；3.判令被告何跻涛为被告江苏龙坤集团公司佳木斯分公司向原告偿还施工款本息承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司与被告江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司之间分别于2014年4月7日和2015年3月30日签订了两份《塑钢窗制作安装合同》。双方约定了具体施工范围、工期、价格条件及被告付款期限，其中在价格条款中约定不含税金，同时约定质保期为两年。2017年10月10日，原、被告之间就佳天下A区H区施工进行结算，该结算单载明原告按照合同约定如期完成了施工任务，被告直至该结算日期总共拖欠原告1209883.00元，其中包括税金及管理费，被告于2017年春节前支付剩余工程款，并约定质保期为5年。2017年10月13日，被告何跻涛出具证明承诺被告江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司不扣除税金和质保金。

一审法院认为，各类房屋附属设施的建造及其配套的设备安装的合同属于建设工程合同。本案立案案由为承揽合同纠纷，根据双方提供的证据及当庭陈述，应当认定原告佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司与被告江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司形成了建设工程合同的法律关系，应当确认本案案由为建设工程合同纠纷。被告江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以成为本案的当事人。从业主实际占有使用和双方出示的结算单，应当认定原告的建设工程经过了验收程序。原告按照合同约定完成了义务，被告理应按照约定支付工程款。双方约定的付款日期为2017年春节前，根据案件事实认定双方约定的付款日期为2018年春节前，即2018年2月16日前。双方对欠付工程价款利息标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告认为产品质量有问题，以此行使履行抗辩权，法院认为关于产品质量纠纷与本案不是同一个法律关系，被告可以另行起诉。因被告何跻涛系江苏龙坤集团有限公司职员，被公司任命为利达佳天下A区和H区项目部经理，且原告也没有证据证明被告与江苏龙坤集团有限公司是挂靠关系。因此应当认定被告何跻涛与被告江苏龙坤集团有限公司不是挂靠关系。对于原告要求被告江苏龙坤集团公司佳木斯分公司偿付塑钢门窗施工款1209883.00元及利息的诉讼请求，予以支持；对原告要求何跻涛承担连带责任的诉讼请求，不予支持。判决：1、被告江苏龙坤集团公司佳木斯分公司于本判决生效后10日内支付塑钢门窗施工程款1209883.00元及利息236699.16元。2、驳回原告佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8910.00元，由被告江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司负担。

本院二审期间，新东方公司未提交证据，龙坤佳分公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一被上诉人及其法定代表人左金明对所加工的塑钢窗资料的承诺书一份。欲证明被上诉人及其法定代表人2017年10月17日在承诺书中表述了自己加工的塑钢窗有质量问题，并承担全部维修费用及更换配件所产生的一切后果。被上诉人对证据真实性没有异议，对关联性及证明问题有异议，该承诺书主体是南通苏中建设有限公司，而本案诉讼主体是龙坤佳分公司，承诺书上裁明的是F区和H2区，本案审理的是A区和H区，故该证据与本案无关联。本院经审查认为，该证据与本案无关联性，不予采信。证据二佳木斯万厦世纪物业管理有限公司出具的A区、H区、F区维修情况说明一份，工程维修派工单40份，报修名单2页。欲证明被上诉人及其法定代表人在承诺书中表述是真实的，佐证了被上诉人曾维修过的事实，进一步证明被上诉人加工的塑钢窗存在质量问题，先期发生的费用上诉人承担了，同时物业公司对后期发生的维修费用仍向上诉人索要。被上诉人质证，对证据真实性有异议，该证据的取得方式及内容不能反映客观情况，大部分维修单没有业主签字，证明不了被上诉人的施工存在质量问题，不排除是因使用不当而造成的问题。被上诉人并未收到上诉人及物业公司任何派修请求，如果出现了质量问题，双方不会在2017年3月30日又签订F区的制作与安装合同，利达佳天下项目负责人在2017年10月13日为被上诉人出具的证据中明确承诺不扣除税金及质保金，并将余款在2017年春节前全部付清。本院经审查，该组证据不能证明新东方公司所加工的塑钢窗是否存在质量问题及形成原因，对该组证据不予采信。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人龙坤佳分公司主张被上诉人新东方公司施工的工程没有经过验收程序，施工塑钢窗存在质量问题，一审法院未进行司法鉴定程序错误，因龙坤佳分公司代表何跻涛在双方结算单中签字确认，并未提出工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，龙坤佳分公司主张工程质量不符合约定，本院不予支持，上诉人龙坤佳分公司应依据结算单履行工程款给付义务。龙坤佳分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以成为本案的当事人。一审认为关于产品质量纠纷与本案不是同一个法律关系，龙坤佳分公司可以另行起诉，新东方公司依据与龙坤佳分公司签订的塑钢窗制作安装合同请求支付工程款，龙坤佳分公司可以以工程质量不符合约定为由进行抗辩，二者应属同一法律关系，一审法院认为龙坤佳分公司可就工程质量问题另诉属适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人龙坤佳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17820，由江苏龙坤集团有限公司佳木斯分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王雪洁

审判员　　彭景丰

审判员　　王春霞

二〇一九年五月二十八日

书记员　　徐米多