南通苏中建设有限公司、佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑08民终574号

上诉人（原审被告）：南通苏中建设有限公司，住所地江苏省海安市海安镇黄海大道中359号。

法定代表人：臧正华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦阳，黑龙江百程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区友谊路（佳丹社区）。

法定代表人：左金明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁伟，黑龙江中东律师事务所律师。

原审被告：何跻涛，男，1963年12月25日出生，汉族，个体工商户，住江苏省海安县。

委托诉讼代理人：秦阳，黑龙江百程律师事务所律师。

上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司（以下简称新东方公司）、原审被告何跻涛建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏中公司委托诉讼代理人秦阳、被上诉人新东方公司法定代表人左金明及其委托诉讼代理人丁伟、原审被告何跻涛委托诉讼代理人秦阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏中公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回原审法院重审；3.本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定被上诉人承揽的工程经过了验收程序，按照合同约定完成了义务，上诉人理应按照约定支付报酬错误。通过上诉人一审提交的证据可以证实，被上诉人交付的塑钢窗不符合双方签订的《塑钢窗制作安装合同》中的质量约定。被上诉人明知安装的塑钢窗不符合约定，故在塑钢窗安装完毕后，被上诉人没有委托有资质的检测机构进行检测，出具检测报告。被上诉人也明知不具备竣工验收条件，所以未按合同履行应于竣工验收前十天向上诉人提供完整的竣工资料和竣工报告的约定，未申请发包方佳木斯利达房地产开发有限公司、监理公司进行三方验收。因此，一审判决认定被上诉人承揽的工程经过了验收程序，按照合同约定完成了义务，证据不足。即使按照一审判决从业主实际占有和双方出示的结算单认定被上诉人承揽工程经过了验收程序的观点，按照《合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任之规定，上诉人要求减少报酬、赔偿损失的请求成立，一审判决按照约定支付报酬违法。2.认定上诉人所举已付工程款233万元的证据与本案无关错误。一审庭审中，上诉人将被上诉人在利达佳天下楼A、H、F区加工安装塑钢门窗已经取得承揽费用的所有票据提交法院，以证明被上诉人已经取得的报酬总额，减去被上诉人在结算单中确认的已收报酬金额，剩余233万元即为被上诉人F区取得报酬金额。F区塑钢门窗的报酬为3714564.48元，减去上诉人已付款233万元，所剩款项中按合同约定应当扣除5%质保金185728元，上诉人未付报酬为1198936.48元。被上诉人诉请上诉人未付款金额1548836.26元计算错误。庭审查明，被上诉人的主张与上诉人主张存在35万元差额，主审法官指定时间让双方庭外核对票据，并告知上诉人与被上诉人A、H区塑钢门窗已付金额不变，剩余已付为F区已付款项。此举表明，主审法官亦赞同计算F区已付报酬方式。再次开庭时，上诉人就双方核对出35万元存在争议的票据举证，因有被上诉人收据及银行转账为凭，主张付款事实成立。而一审判决却认为上诉人所举已付工程款233万元的证据与本案无关，该认定不仅与付款证据本身相矛盾，且与庭审查明事实、主审法官示明相矛盾。3.认定上诉人偿付塑钢门窗施工款1548836.26元及利息80926.69元错误。经庭外上诉人与被上诉人核对付款票据，上诉人已就存在35万元差额的票据进行了举证，因有被上诉人收据及银行转账为凭，故可以证实，上诉人未付施工款为1198836.48元。《塑钢窗制作安装合同》中约定，塑钢门窗安装后，经验收合格，上诉人支付施工款至总施工款的95%，而被上诉人从未按约定申请发包方佳木斯利达房地产开发有限公司、监理公司进行三方验收。所以，按约定，上诉人亦不用支付施工款至总数的95%，故不存在支付逾期利息情形。一审判决认定支付逾期利息及利息计算起止日期的证据不足，且计算依据、计算方式均不明确，不具有公信力。4.认定上诉人以产品质量有问题，以此行使履行抗辩权，关于产品质量纠纷与本案不是同一个法律关系，上诉人可以另行起诉错误。本案既然属于合同纠纷，一审中上诉人以被上诉人履行合同有瑕疵为由进行抗辩，符合我国民事诉讼法、合同法的相关规定。依据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求之规定，上诉人拒绝被上诉人相应的履行要求，即属于抗辩权，不应另行起诉。一审判决不仅剥夺了上诉人的合同履行抗辩权，还违反了《民事诉讼法》第8条，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利的规定，并且浪费审判资源。二、一审判决适用法律错误。本案中，按照合同约定，被上诉人应当按照上诉人的要求完成定作、安装工作，向上诉人交付工作成果，上诉人给付报酬。根据《塑钢窗制作安装合同》的性质、履行目的，符合《合同法》第251条关于承揽合同的规定，故一审法院立案案由为承揽合同纠纷符合法律规定，一审判决变更为建设工程合同纠纷，亦违反了《合同法》第269条之规定。故而一审法院适用《合同法》第279条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条裁决本案，适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。一审中，在举证期限内上诉人提交了被上诉人使用塑钢窗执手系假冒春光品牌的产品的鉴定书一份，同时提交了对被上诉人使用型材、钢衬、五金件等制作的塑钢门窗不符合合同约定的司法鉴定申请书，上诉人的鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款及第25条之规定，司法鉴定后的结论属于关键性证据，对于本案认定上诉人的抗辩、被上诉人的诉请是否成立具有关键性作用，对于审判结论具有关键性作用，一审法院不予委托司法鉴定，严重违反法定程序，剥夺了上诉人诉讼权利。四、塑钢窗制作安装合同第九条第二项已经约定塑钢窗制作不合格的上诉人有权调整工程量，被上诉人还应承担一切经济损失和法律责任，被上诉人应当受此约定约束，上诉人要求减少工程款的请求应当得到支持。五、由于被上诉人制作安装的塑钢窗型材不符合塑钢窗制作安装合同的约定且塑钢窗安装后使用过程中出现质量瑕疵问题，由此给上诉人造成两项经济损失，一被上诉人若按双方合同约定的型材要求制作塑钢窗上诉人应当按合同约定的价格每平方米312元支付，但被上诉人存在上述违约行为若上诉人仍按合同约定支付价款不仅显失公平，而且给上诉人造成了多支付价款的经济损失，第二项损失系对质量不合格的塑钢窗维修更换所产生的维修费和更换费用的损失，本案一审裁决质量问题另行起诉是可以诉请维修更换费用，但第一项损失的诉请因一审裁决全部支付工程价款而无法要求减少报酬，所以上诉人请求因质量瑕疵减少报酬必须一案处理。

新东方公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，所依据的证据确实充分。1.按照双方于2014年4月7日和2015年3月30日签订的二份《塑钢窗制作安装合同》约定，被上诉人已经保质保量完成了自己所承担的塑钢窗制作安装之施工认为，对于被上诉人提供的施工工作成果，早在2017年5月至2017年8月期间，即已通过发包方（建设单位）、监理公司和施工单位等三方共同进行竣工验收为合格，相关竣工验收报告备存在佳木斯市城市档案馆。2.被上诉人提供的工作成果通过竣工验收为合格之后，上诉人主动于2018年1月7日与被上诉人进行了工程结算，并认可尚欠被上诉人工程款1548836.26元（已扣除质保金），同时承诺了具体还款时限。二、一审判决适用法律正确，且程序合法。1.本案法律关系并非承揽加工，而是属于建筑工程施工合同纠纷。被上诉人完成的工作成果属于不动产，一审法院适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。2.一审中，上诉人曾提出对案涉工程进行司法鉴定，一审法院也曾依法赋予上诉人申请鉴定的权利和准备时间，但上诉人鉴于该工程早在2017年即已通过竣工验收合格而主动放弃了鉴定请求。由此可见，一审法院审理本案并未存在任何违反法定程序的情形。三、原审原告诉请当中没有要求质保金，因为质保金现存于上诉人处，因此上诉人关于质量问题的说辞与本案没有关系。四、在2017年5月至8月的各分项竣工验收以及到8月的总体竣工验收都标明所有都达到合同要求，竣工并出具报告的包括上诉人和监理单位、设计部门、施工单位加盖的公章，该系列竣工验收报告足以证明工程各项施工质量都合格。五、针对被上诉人所提供的合格的工作成果上诉人的项目部负责人何跻涛代表上诉人于2018年1月7日与被上诉人进行工程结算，结算结果为何跻涛自认并承诺2018年1月30日给付150万元，余款在2018年7月底支付完毕，足以说明上诉人对被上诉人的施工质量是认可的，否则是不会出具承诺书的。

新东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告苏中公司立即向原告偿付（利达佳天下F区）塑钢门窗施工款1548836.26元；2.判令被告苏中公司承担逾期支付施工款的利息80926.69元；3.判令被告何跻涛为被告苏中公司向原告偿还施工款本息承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月30日，原告新东方公司与被告苏中公司之间签订了《塑钢窗制作安装合同》。双方约定了具体施工范围、工期、价格条件及被告付款期限，其中在价格条款中约定不含税金，同时约定质保期为两年。2018年1月7日，原告与被告就佳天下F区施工进行结算，F区总工程款为3714564.48元，扣除质保金185728.22元，被告已付工程款1980000元，剩余1548836.26元未支付。双方约定被告苏中公司在2018年1月30日前支付工程款1500000元，在2018年7月底支付剩余工程款48836.26元。一审法院认为，各类房屋附属设施的建造及其配套的设备安装的合同属于建设工程合同。本案立案案由为承揽合同纠纷，根据双方提供的证据及当庭陈述，应当认定原告新东方公司与被告苏中公司形成了建设工程合同的法律关系，应当确认本案案由为建设工程合同纠纷。从业主实际占有使用和双方出示的结算单，应当认定原告承揽的工程经过了验收程序。原告按照合同约定完成了义务，被告理应按照约定支付报酬。对于原告认为被告已付工程款198万元，被告认为其已付工程款233万元。经本院核实被告所举证据与本案无关，结合双方签订的对账单，应当确认未支付工程款为1548836.26元。双方约定了付款期限，但被告在付款期限内未支付工程款，因此应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息。被告认为产品质量有问题，以此行使履行抗辩权，本院认为关于产品质量纠纷与本案不是同一个法律关系，被告可以另行起诉。因被告何跻涛系苏中公司职员，且原告也没有证据证明被告与苏中公司是挂靠关系。因此应当认定被告何跻涛与被告苏中公司不是挂靠关系。综上所述，对于原告要求被告苏中公司偿付塑钢门窗施工款1548836.26元及利息80926.69元的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告何跻涛承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告南通苏中建设有限公司于本判决生效后10内给付原告佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司工程款1548836.26元及利息80926.69元；二、驳回原告佳木斯新东方铝塑门窗工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9734元，由被告南通苏中建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏中公司提供证据一、承诺书一份。欲证明：被上诉人制作塑钢窗执手等材料质量未按照《塑钢窗制作安装合同》履行，被上诉人承诺承担相关责任，故本案被上诉人应当承担定做塑钢窗瑕疵责任，上诉人可以要求承揽人减少报酬。新东方公司质证认为，对该证据的真实性、关联性没有异议，对证明的问题有异议，承诺书与本案无关，新东方公司起诉的是工程款本金并没有包括质量保证金，2018年1月7日被上诉人与上诉人签订了工程结算单一份，说明是合格产品，由建设单位、监理单位、设计部门、施工单位等共同验收并报上级主管单位验收，才能交付业主入住，同时证明型材、配件及材料品种规格符合合同要求。上诉人的提供证据指向仅仅涉及到质保金，并不包括在本案被上诉人诉请的范围之内。本院经审查，对该份证据予以认定。苏中公司提供证据二、佳木斯利达佳天下A区、H区、F区维修情况说明一份、工程维修派工单116份。欲证明：被上诉人在双方约定的利达佳天下F区制作、安装的塑钢窗存在诸多质量问题，结合一审庭审笔录中被上诉人自认曾经维修过业主投诉的塑钢窗的事实，能够证明被上诉人拒绝维修的事实是存在的，除一审提交的工程维修派工单外，仍有业主向物业公司投诉塑钢窗质量问题，佳木斯万厦物业管理公司记录并出具了维修派工单。已经维修完工部分产生了维修费用，上诉人支付了应当由被上诉人承担的维修费用。该质量瑕疵问题应当减少报酬。新东方公司质证认为，对上诉人提交的该组证据的真实性有异议，该证据的取得的方式和证据的内容均不能反映客观真实，甚至有大部分所谓的维修单根本就没有任何签字。该维修单证明不了是施工质量问题，也不能排除是使用过程当中出现因使用不当而造成的问题。新东方公司从未接到物业公司甚至苏中公司任何派修的请求，该组所谓的维修单不能对抗2017年5月至8月期间由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等各部门组织的验收及合格说明。原审被告何跻涛在2017年10月13日为被上诉人出具的证据中明确承诺不扣除税金及质保金，并将余款在2017年春节前全部付清。本院经审查，对该组证据不予认定。新东方公司提供证据一、竣工验收报告一份33页。欲证明：证据来源于佳木斯城市建设档案馆，该系列验收报告证明案涉工程中建筑门窗及配件和材料的品种规格完全符合设计要求，其质量为合格。工程竣工的流程是新东方公司安装完毕，共同报给施工单位和监理单位，共同验收合格后报建设单位，建设单位协调施工单位、监理单位、设计单位共同报检上级主管单位，共同验收合格后业主才能入住。说明塑钢窗必须通过专业检测单位检测合格后才能报给上级单位共同验收。苏中公司质证认为，对证据的真实性有异议。没有与原件进行核对，没有加盖公章进行确认，针对塑钢窗分项验收没有专门的验收报告，无法达到证明目的，即使塑钢窗质量符合国家要求但并不符合双方合同约定的型材质量要求，不符合双方约定仍应当承担违约责任。被上诉人安装中未按合同约定送检，被上诉人安装后在春光厂家投诉及业主入住投诉后，上诉人对型材不符合约定才知情，被上诉人该组证据不能对抗合同约定。本院经审查，对该份证据予以认定。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人苏中公司主张被上诉人新东方公司施工的工程没有经过验收程序，施工塑钢窗存在质量问题，一审法院未进行司法鉴定程序错误，因苏中公司代表何跻涛在双方结算单中签字确认，并未提出工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，苏中公司主张工程质量不符合约定，本院不予支持。苏中公司主张本案属于合同纠纷，其有权以被上诉人履行合同有瑕疵、产品质量不符合合同约定为由行使抗辩权，一审法院认定应另行起诉不当，该主张符合法律规定，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。苏中公司主张已付新东方公司工程款233万元，一审判决认定偿付新东方公司工程款1548836.26元及利息80926.69元错误，因苏中公司主张已付工程款233万元，新东方公司辩称收到198万元工程款，经查，相差35万元工程款已计入另案A区H区施工工程款内，苏中公司的上诉主张没有依据，本院不予支持。

综上所述，苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19468元，由南通苏中建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王雪洁

审判员　　彭景丰

审判员　　王春霞

二〇一九年五月三十日

书记员　　徐米多