***与***、被告江苏青岭建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏1191民初2481号

原告：***，男，1948年1月25日生，汉族，小学文化，杂工，经常居住地镇江新区平昌新城新乐。

委托诉讼代理人：樊巧云、刘东霞，江苏东方之光律师事务所律师。

被告：***，男，1975年10月30日生，汉族，初中文化，个体户，经常居住地镇江。

委托诉讼代理人：周浩、吕东东，江苏江成律师事务所律师。

被告：江苏青岭建设工程有限公司，住所地镇江市大港街道赵声路。

法定代表人：蒋峻岭，总经理。

原告***与被告***、被告江苏青岭建设工程有限公司（以下简称青岭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***和其委托诉讼代理人刘东霞、被告***和其委托诉讼代理人吕东东到庭参加诉讼，被告青岭公司法定代表人经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.原告损失共计108617.27元，判令被告***赔偿60%、被告青岭公司赔偿30%;2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告受雇于被告***为其打工。2014年4月20日下午3时许，被告***安排原告到南湖自来水管道工地做工。由于被告***指挥不当，致使原告被挖机压到双腿。原告已就第一次医疗费用曾起诉至法院，法院也已作出生效判决。现原告于2016年4月20日又做了内固定取出术，产生了新的费用损失。由于被告青岭公司将工程发包给无资质的包工头即被告***，其对过错行为也应承担相应赔偿责任。原告诉请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，原告主张的部分损失偏高。对于其合理损失部分，本被告同意承担60%，请求法院公正判决。

被告青岭公司未作答辩。

原告***向本院提交了相关证据，本院予以质证、确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：被告青岭公司是从事土石方以及线路、管道、设备安装等工程的自然人控股有限公司。被告***无相关建筑资质。2013年6月10日，被告青岭公司以项目部名义与被告***签订一份承包协议，约定该公司项目部将团结河至平昌路向南段铸铁管道安装工程发包给***承包施工队施工。协议签订后，被告***又将其中的砌井劳务分包给了季纪法，由季纪法采取点工（大工每日210元、小工每日120元）与工程量相结合方式统一与被告***结算。季纪法从事砌井作业时，又找来原告做拌砂浆的小工。被告***后分两次给付季纪法共计1万元，季纪法在领款后，又按每日120元向原告发放了报酬。被告***还将挖掘工作分包给挖掘机所有人戴湖。戴湖后又实际指派殷云建在该工地操作挖掘机，但殷云建未有特种作业操作证等资格证书。

2014年4月20日下午3时许，原告去工地水塘舀水途中，路过挖掘机身后时，殷云建按被告***的指示移动挖机，原告因所穿长筒套鞋陷在烂泥里不能拔出，躲避不及被挖掘机尾部扫到致伤。原告由被告***等人送至镇江市第一人民医院抢救治疗，入院诊断为左侧腓骨骨折、左侧内踝骨骨折、左第一趾骨骨折、右侧胫骨骨折。2014年4月20日至同年5月22日住院期间，原告医疗总费用为51326.12元，其中被告***垫付29000元，原告自付22326.12元。原告因赔偿问题曾于2015年3月21日将被告诉至本院，并明确要求按提供劳务者受害责任纠纷处理。本院于2015年11月28日作出（2015）镇经平民初字第00141号一审民事判决，被告***不服一审判决提起上诉。镇江市中级人民法院于2016年6月12日作出终审判决，驳回其上诉，维持原判。

原告于2016年4月20日至24日，在镇江新区平昌新城社区服务中心医院做了左小腿内固定取出术，入院和出院诊断均为：1.左小腿骨折术后、2.××、3.2型糖尿病。原告支付住院期间医疗费2183.65元。原告因二次手术产生新的损失费用，再次诉讼至本院。审理中，原告申请对其伤残程度及三期做司法鉴定。经本院委托，南京金陵司法鉴定所于2016年11月9日出具司法鉴定意见书，认定原告左踝关节功能丧失25%以上构成十级伤残，其误工期、护理期、营养期分别为240日、120日、120日为宜。原告为此支付了鉴定费2380元。

另查明，苯磺酸氨氯地平片是治疗高血压处方药，格列美脲片是治疗2型糖尿病处方药。

审理中，原告主张的损失有：1.医疗费6470.28元、2.住院伙食补助费1880元（住院47天×40元/天）、3.残疾赔偿金44608元（37173元/年×12年×10%）、4.精神损害抚慰金5000元、5.误工费28800元（240天×120元/天）、6.护理费12000元（120天×100元/天）、7.营养费3600元（120天×30元/天）、8.交通费1318元，合计103676.28元。被告***对其主张的残疾赔偿金没有异议；对医疗费只认可3435.55元（原告用于治疗高血压和2型糖尿病的用药及治疗与本案无关联性）；对住院伙食补助费认可846元（住院47天×18元/天）；对营养费认可1800元（120天×15元/天）；对护理费认可2820元（住院47天×60元/天）；对误工费不予认可，因原告已超过退休年龄，且并无固定职业和稳定收入来源；对精神损害抚慰金认可3000元；对交通费认可200元。

本院认为，被告***与原告之间形成的是雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即被告***未能尽到合理的安全保障义务，应当承担赔偿责任。原告途经正在作业的挖机时，缺乏应有谨慎注意，其自身对损害的发生也有过错，可以相应减少雇主的责任。被告青岭公司将相关铸铁管道安装工程发包给不具有建设资质的包工头即被告***个人，其对承包人选任存在过失。结合各方各自过错，本院认为被告***应当对原告损失承担60%的责任、被告青岭公司应当对原告损失承担30%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。

原告没有证据证明其高血压和2型糖尿病病史与其本次腿骨骨折受伤之间存在因果关系，其自费用于治疗高血压和2型糖尿病的费用应由其自行负担。原告在前次诉讼中已经处理过的费用也不应重复主张。原告具有一定劳动能力，对其误工费应予适当补偿。原告的损失可以确定为1.医疗费3435.55元、2.住院伙食补助费1410元（住院47天×30元/天）、3.残疾赔偿金44608元、4.精神损害抚慰金5000元、5.误工费24000元（240天×100元/天）、6.护理费9080元（住院期限间47天×100元/天﹢出院后73天×60元/天）、7.营养费3600元、8.交通费酌定200元，合计91333.55元。被告***对此应承担60%即54800.13元、被告青岭公司应承担30%即27400元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效后十日内给付原告***54800.13元。

二、被告江苏青岭建设工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告***27400元。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费522元、鉴定费2380元，合计2902元，由原告***负担365元、被告***负担1691元、被告江苏青岭建设工程有限公司负担846元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。

审判员　张　凯

二〇一六年十二月九日

书记员　朱华蓉

附上诉须知及本案相关法条：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十五条第（六）项承担侵权责任的方式主要有：

（六）赔偿损失。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附完整法律条文