宁波市驰云金属材料有限公司、宁波市交通园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终4963号

上诉人（原审原告）：宁波市驰云金属材料有限公司。住所地：宁波市鄞州区悦盛路**（7-8）。

法定代表人：黄青云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：傅孝倦，北京大成（宁波）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市交通园林绿化工程有限公司。住。住所地：宁波市海曙区新典星座**7-2/div>

法定代表人：戴伟鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐汇文，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波市驰云金属材料有限公司因与被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宁波市驰云金属材料有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人作为一个施工企业，并不明知被上诉人与潘丙双存在转包行为，只知道在该项目中，均是接受潘丙双及陈江伟指令并施工。这些所有的工程中就包含了合同约定的工程，并且所承接的工程都是陈江伟验收确认，最后在《交通园林望春二期栏杆结算单及老项目后补》（以下简称《结算单》）上加盖被上诉人资料专用章和陈江伟签名。被上诉人没有证据证明其与潘丙双之间存在转包关系的事实，也没有证据证明涉案工程款支付给转包方的事实。如果存在转包，不可能连一份转包的协议都没有，并且在被上诉人这个项目中，不单单只有上诉人承接的工程，还包含了很多其他工程均是由潘丙双作为负责人指令施工方进行施工。因此，一审法院认为被上诉人与潘丙双之间存在转包行为明显错误。二、一审法院认为《结算单》中增加的工程量不是基于被告意志存在明显错误。上诉人基于与被上诉人之间签订的《外墙栏杆、花格制作施工合同》，承接旧村改造、村民安置项目的景观、绿化等附属工程，上诉人有理由相信，在该项目范围内的工程，只要基于被上诉人的指令完成的，均属于该项目附属工程的一部分。并且《结算单》中“住宅围栏栏杆”和“围墙墩子花格”的价格与数量与合同基本一致，这些均得到被上诉人的确认。同样，《结算单》上的“幼儿园围墙栏杆”也属于整个项目的一部分，同时也属于合同中约定的“热镀锌钢焊接围栏栏杆”的一部分，只是在做法和工艺上有不同。《结算单》上价格低于合同约定的价格，该部分工程在被上诉人提供的审计报告中也有体现，《结算单》工程与被上诉人提交的审计报告能相互印证，因此《结算单》反映的工程量和工程价格属于被上诉人确认的工程。被上诉人没有证据证明这些工程的工程款已经交付给其他施工方或者转包方，并且合同中有“工程竣工验收完成后按照双方丈量的实际工程量付清余款”约定，该项目于2019年2月1日进行工程审理，被上诉人应当按照《结算单》和审计报告确定的实际工程量付清余款。被上诉人的行为存在明显的违约，依法应当承担违约责任。

宁波市交通园林绿化工程有限公司辩称：上诉人与被上诉人签订的合同内金额为65万多，该笔款项已经全部支付完毕，并已经超付。至于合同以外的款项，这些不能证明是上诉人施工的，和被上诉人没有合同关系，上诉人在一审中也表明是潘丙双施工的，和被上诉人无关。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

宁波市驰云金属材料有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款445607.40元及违约金28368.20元。在一审审理中，原告变更诉请工程款金额为245607.40元。

一审法院认定双方无争议的事实：原、被告签订《围墙栏杆、花格制作施工合同》一份，被告将望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房项目道路景观、绿化等附属工程发包给原告，承包范围为围墙栏杆、花格工程的制作、安装工程，合同价款=综合单价×工程量，其中，热镀锌钢焊接围墙栏杆综合单价540元/米，热镀锌管焊接花格80元/个；合同签订后，被告支付20%的预付款，按月完成进度支付完成工程量的70%，工程竣工验收完成后按照双方丈量的实际工程量付清余款；一方违约致使合同无法履行或者不能完成履行的，违约方向守约方支付本合同承包范围内工程价款3%的违约金。该合同附上了热镀锌钢焊接围墙栏杆综合单价540元/米的价格组成。2019年2月1日，案涉工程完成工程审理，案涉热镀锌钢焊接围墙栏杆实际施工1168.90m，花格实际335个。被告已付工程款为70万元。

一审法院认定双方有争议的事实：

（一）原告完成的工程量。被告陈述，其承包旧村改造项目后，向潘丙双采购围栏（含安装），潘丙双向原告采购，于是签订的案涉合同；合同签订后，其并未增加合同外的履行内容，只认可合同内的两项，以审计报告显示的工程量和合同约定综合单价为准，共计658006元（1168.9m×540+335个×80）。被告实际支付70万元，已经超付了。案涉工程已经竣工交付，但因为潘丙双联系不上，在没有潘丙双确定的情况下，很多项目的实际施工人不能确定。原告陈述，旧村改造项目一期是潘丙双让原告做的，因为合作还算顺利，所以潘丙双让原告做二期，因为开发票的需要，就跟被告签订了案涉合同。在合同履行过程中，潘丙双下面的施工员陈江伟根据工程需要，现场让原告做了一些项目，双方进行了对账，原告认为陈江伟可以代表被告，且项目实际也是原告做的，被告应该付款，并提交：证1.《交通园林望春二期栏杆结算单及老项目后补》一份，拟证明陈江伟与原告结账，确认原告完成的工程量的事实。被告对该证据不予认可，认为：1.陈江伟不是被告的员工，也不认识陈江伟，其身份未能核实，加盖的公章是资料章，明确载明（签订合同无效），故陈江伟签字认可的内容，真实性难以确定；2.这些工程只有在潘丙双认可的情况下，原告基于实际施工人的身份，在三方核对后，被告才考虑给付。故该证1与被告无关。

一审法院认为：在一审审理中，原告明确，其系根据合同相对性要求被告付款，则在双方均明知存在潘丙双转包情形的情况下，原告负有证明合同增加的工程量系被告意志的举证责任，然原告就陈江伟能否代表被告、资料章明确载明签订合同无效却仍用于对账等未能提出反驳证据，故采纳被告抗辩，对该证1不予认定。现有证据难以证明，案涉合同之外增加的工程量系被告意志，原告难以基于合同相对性要求被告支付工程约定两项内容之外项目的款项。

关于被告的违约责任，案涉合同安装项目现已履行完毕，并未出现不能履行的情况，故原告主张违约条款的适用条件并不具备，结合被告已经超过合同内工程量金额给付，对原告该项诉请，不予支持。

综上，当事人对自己所主张的事实，有责任提交证据予以证明。现有证据显示被告已经支付了合同内约定款项，故对原告诉请，不予支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告宁波市驰云金属材料有限公司的诉讼请求。案件受理费5410元，减半收取2705元，保全费2870元，合计5575元，由原告宁波市驰云金属材料有限公司负担。

二审中，上诉人提交以下证据：1.《会议签到单》一份，证明陈江伟代表被上诉人出席会议的事实。2.《宁波市轨道交通一号线望春站拆迁和安置项目地坪标高移交确认单》一份，证明陈江伟代表被上诉人签订过确认单的事实。3.微信聊天记录两份，证明被上诉人与上诉人签订的合同授权郑尚青同意、知晓并认可了增补工程的事实。

被上诉人质证认为：对证据1、2，陈江伟不是被上诉人的员工，也没有授权其对外进行结算、采购等权利。陈江伟是潘丙双找来的施工员，和被上诉人没有关系。证据上也没有被上诉人的公章，仅有项目部的施工章，该证据中表明的工程也不是案涉工程，不能作为本案的证据。对真实性、关联性和证明对象均不予认可。对证据3，超过了举证期限，不属于新证据，不应当在二审中予以采纳，对真实性也无法判断，对聊天内容也存疑，且该组证据和本案无关。

本院经审查认为：证据1没有会议召开的时间，证据2发生在2016年7月15日，而上诉人在一审提供的《交通园林望春二期栏杆结算单及老项目后补》中，陈江伟的签名时间为2018年4月15日，此时陈江伟是否还有资格代表被上诉人的事实无法确定，故本院对证据1、2难以认定。证据3难以证明上诉人待证之事实，本院不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是上诉人在双方合同外的工程款应否由被上诉人支付。对此，上诉人以陈江伟代表被上诉人在《交通园林望春二期栏杆结算单及老项目后补》中签字和盖有被上诉人资料专用章为由，主张合同外的工程款应由被上诉人支付。但上诉人没有确凿的证据证明陈江伟有资格代表被上诉人对合同外工程进行结算的事实，且资料专用章的用途并非用在工程结算，故上诉人主张被上诉人支付工程款的理由不足，一审法院未予支持并无不当。

综上所述，宁波市驰云金属材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5493元，由上诉人宁波市驰云金属材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄永森

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇二一年一月二十九日

书记员　　桂红艳