西宁宝盛实业有限公司与青海博海煤炭开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事案件民事裁定书

（2017）青民申109号

再审申请人西宁宝盛实业有限公司（简称宝盛公司）因与被申请人青海博海煤炭开发有限公司（简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海北藏族自治州中级人民法院（2016）青22民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

本院经审查认为，关于工期是否存在延误的问题，经查，博海公司与宝盛公司于2012年7月16日签订的《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35kv变电站）工程施工合同》约定，开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2012年10月31日。双方当事人均确认初步验收时间为2013年5月28日至29日。宝盛公司认为工程竣工为2013年3月底，但未提交证据加以证明。按照上述合同约定的施工期以及工程初验完成的时间，工期延误210天。从双方均认可的在工程施工期间形成的会议纪要和工作联系单中有反映宝盛公司在施工过程中存在施工用电、设计变更，增加工程量和部分设备未按期到位等问题。在不存在工期顺延的情形下，宝盛公司工期延误的时间为210天。一、二审法院认定工期顺延79.5天。一是一、二审法院认定工期顺延的时间无事实依据。二是即便存在工期顺延79.5天的情形，也应当从合同约定的工期内顺延79.5天，宝盛公司实际施工延误工期的时间为130.5天。一二审法院按合同约定的施工期限，以工期延误的时间为210天计算违约金错误。一二审法院对于工期是否存在延误认定事实不清。宝盛公司对此的再审申请理由成立。关于诉讼时效的问题，经查，2013年5月29日完成初验后，双方确认了需要整改的工程施工完成后存在的缺陷。后双方当事人于2014年11月25日签订的补充协议中，对于施工过程中因设计变更等追加工程费用进行了确认。虽然该补充协议中未涉及双方当事人之间的违约责任问题，但并不能因此可以认为博海公司放弃了其享有的民事权利。因此，宝盛公司对此的再审申请理由不能成立。关于二审是否存在程序违法的问题，宝盛公司认为其提起上诉后，二审法院未通知其参加诉讼活动的情况下直接作出生效判决属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条”第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条”第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”经查，二审法院在受理本案后未向当事人送达相关法律文书通知其参加诉讼活动，对宝盛公司提出的工期延误等问题，在未向当事人调查和询问的情形下迳行判决，有违上述法律规定。因此，宝盛公司对此的再审申请理由成立。宝盛公司再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令海北藏族自治州中级人民法院再审本案； 二、再审期间中止原判决的执行。

审　判　长　　祝文甲 审　判　员　　张语芯 代理审判员　　王　娟

书　记　员　　刘智婕