***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终4396号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月10日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月2日出生，汉族，住江苏省仪征市。

被上诉人（原审原告）：王书中，男，1968年7月11日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾亭，江苏福朋律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王强，江苏福朋律师事务所实习律师。

原审被告：江苏永和建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市翠岗路玫瑰香榭48-1号。

法定代表人：罗万金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛志华，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、王书中、原审被告江苏永和建设工程有限公司（以下简称永和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***、王书中一审诉讼请求；2.诉讼费用由***、王书中承担。事实与理由：一、一审法院对***已付款项的金额认定错误。***已支付***、王书中工程款524500元，一审法院仅认定了454500元，对***支付给***、王书中的第一笔现金7万元未予以认定，系事实认定错误。该7万元现金是***、王书中入场时支付的第一笔款项，当时领取该款的还有其他工程班组，各班组只有领取了该款才可能入场开始工作。二、一审法院判决对工程质量问题及应扣除的款项未予以认可是错误的。对于工程质量问题，***一审时已提交充分的证据予以证明，较为严重的质量问题高达115处，根据合同约定，每处处罚500元，共应扣减57500元。***另行找人维修该115处质量问题，每处花费200元，共应扣减23000元。由于存在严重质量问题，对应的质量奖2元/平方米、现场文明施工奖1.2元/平方米、材料节约奖2.5元/平方米、进度工期奖2元/平方米，合计7.7元/平方米，应当予以扣除。建筑面积为4260平方米，共应扣减32802元。以上工程质量问题合计应扣减113302元。因此，本案剩余工程款为629076.29元-524500元-113302元=-8725.71元。***不欠***、王书中工程款。

***、王书中辩称，1.***声称已支付了7万元，不符合事实。王书中按永和公司要求在7万元的清单中签字，但此后并未拿到7万元现金。2.***声称工程质量问题应扣除相应款项，缺乏事实依据。案涉工程质量合格，不存在任何质量问题，不应扣除工程款113302元。

永和公司述称，***与***、王书中签订劳务分包合同永和公司均不知情，根据合同相对性原则，***、王书中无权突破合同相对性向永和公司主张权利。因此，一审判决永和公司不承担法律责任是正确的。

***、王书中向一审法院起诉请求：判令***、永和公司支付工程款26万元。诉讼过程中，***、王书中将诉讼请求变更为：判令***、永和公司支付工程款205800元。

一审法院认定事实：2015年1月20日，发包人扬州某捷房地产开发有限公司与承包人永和公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由永和公司承包×××府工程4-10＃楼及地下车库（二）的土建工程。

2016年8月14日，永和公司与***签订《内部承包协议》，由***完成上述8#楼的全部内容。***与永和公司之间没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系。

2015年10月30日，***（甲方）与***、王书中（乙方）签订《施工劳务分包协议》，约定将8#楼模板分项工程分包给***、王书中，承包范围为图纸范围外（含设计说明规范要求）木工班组的全部内容，其中包含模板工程、上人孔盖板制作安装、塔吊基础模板，脚手架搭设、拆除、维护及封闭层封闭。按图纸建筑面积4260㎡，每平方米155元计算（开票），计算面积另加400㎡，点工按150元每天计算。以上工资单价中包括：质量奖2元/㎡，安全、治安现场文明1.2元/㎡，材料节约奖2.5元/㎡，进度及工期奖2元/㎡，职工意外伤害保险费。施工期间，甲方根据实际施工情况及图文资料进行综合考评，如达不到上述分项要求，甲方则按不合格分项计算其费用，从乙方总工资款中扣除。付款方式为二层及农忙付款18万元，主体封顶付款14万元，脚手架拆除后付18万元，年底工程款全部结清（工程款按永和合同节点）16万元。乙方必须严格按图纸、规范变更及技术交底要求进行施工，认真实行本班组自检工作，因质量原因造成的一切乙方负责，如建设、监理单位的指令不服从，甲方罚乙方（500元/次）以此类推。

2016年8月1日，***向王书中、***出具29万元的欠条一份，永和公司于2016年8月25日在该欠条下方承诺“此款为×××府8#楼基础至结构四层平面（木工）工作量人工工资，我公司担保在2017年春节前从李某（***）8#楼工程节点款中扣除支付，但王书中、***及其工人在此期间必须积极配合我公司向李某（***）追讨工程款，否则此担保无效”。庭审中，王书中、***陈述该欠条中的款项已付清。

2016年11月22日，***出具材料一份，内容为：×××府三期8#楼木工工程，为了保证本工程能在2016年度主体顺利封顶，木工工程后期付款如下：1.主体封顶后，按原合同付款，另加拾壹万元整，后期节点付款，由永和公司在***工程款中代扣下来后交给木工老板。2.本年度封不了顶，工程款不能兑现。3.因项目部原因，使本工程木工上不去，工程款照合同付款。该材料中盖有“永和公司×××府三期施工项目部”印章。

***已支付***、王书中工程款计454500元，分别为：2016年9月30日支付5万元、2016年4月24日支付4500元、2016年12月22日支付6万元、2017年1月26日支付20万元、2018年1月20日支付2万元、2018年2月25日支付2万元、2019年2月3日支付10万元。除前两笔外，其余款项均由***委托永和公司付款。

***、王书中未完成塔吊基础模板，同意在总价款中扣除960元。

庭审中，***、王书中陈述其完成的内容中最多有20处出现跑模，系模板做好后，因停工两三个月才浇混凝土，模板烂掉所致，不是施工质量问题。***、王书中已进行了剔除，后可通过下一道工序粉刷来弥补。《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）规定合格点率达到80%及以上就是合格工程，20处跑模不会超过此标准。

庭审中，***、王书中提供了一组照片证明其完成的工程已经销售，部分居民已入住。***陈述***、王书中完成的工程于2019年1月交付永和公司，现有部分人入住。永和公司陈述案涉工程至今未经竣工验收，因永和公司退场时尚有发包人指定的分包项目及配套工程未完成，后来也未组织竣工验收。永和公司在2020年4月左右到现场查看，确实有人进行了装修及入住。

本案争议焦点为：一、155元/平方米的单价中是否应扣除质量奖等计7.7元？二、***、王书中对工程款是否应开具相应发票？如应开具而不开具，是否应按照4.59%的税率扣减相应工程款？三、***、王书中完成的工程是否出现115处跑模？如出现，是否应每处处罚500元？***是否已对该115处按每处200元进行了维修？四、永和公司在2016年8月是否代支付工程款7万元？五、永和公司对***所欠工程款是否构成债务加入？

对争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。案涉施工劳务分包协议约定“施工期间，甲方根据实际施工情况及图文资料进行综合考评，如达不到上述分项要求，甲方则按不合格分项计算其费用，从乙方总工资款中扣除”，根据该约定，在计算工程款的单价中扣除***辩称的相关款项的前提是进行综合考评，如达不到协议中所列举的分项要求，则按不合格分项计算其费用。因***在庭审中明确表示没有书面考评材料，故***要求在155元/平方米中扣除质量奖等计7.7元，缺乏事实依据，***对此应承担不利后果。

对争议焦点二，一审法院认为，分包协议中约定的每平方米155元是开票单价，根据该约定，***、王书中应履行开票义务。因***、王书中在庭审中已明确表示不履行开票义务，故应扣减相应工程款。***提出的税率4.59%符合相关标准，按该标准扣减的工程款为30263.71元[（660300元-960元）×4.59%]，扣减后的工程总价款为629076.29元。

对争议焦点三，一审法院认为，***、王书中在庭审中仅认可最多有20处出现跑模，而***提供的照片不足以证明存在115处跑模，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，***对此应承担不利后果。退一步，即使存在115处跑模，也不能以分包协议约定的“乙方必须严格按图纸、规范变更及技术交底要求进行施工，认真实行本班组自检工作，因质量原因造成的一切乙方负责，如建设、监理单位的指令不服从，甲方罚乙方（500元/次）以此类推”作为处罚的依据，因处罚的前提是对建设、监理单位的指令不服从，而***对此也并无证据证明。同时，***也未提供证据证明对每处按200元进行了维修，故也应由其承担不利后果。

对争议焦点四，一审法院认为，***虽辩称永和公司在2016年8月代支付工程款7万元，但***、永和公司均未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，***对此应承担不利后果。

对争议焦点五，一审法院认为，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。***、王书中提供的2016年11月22日的盖有“永和公司×××府三期施工项目部”的材料即使是永和公司的意思表示，该材料也不能证明永和公司表示愿意加入债务，仅能证明永和公司同意在***工程款中代扣付款，资金的来源是应付***的工程款。事实上，永和公司在此后也已根据***的委托五次向***、王书中付款。***、王书中以债务加入要求永和公司共同承担责任，缺乏事实和法律依据。

综上所述，案涉总工程款应认定为629076.29元，***已支付454500元，尚欠工程款为174576.29元。***与永和公司之间没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，双方之间签订的内部承包协议应认定为分包协议，因***不具有施工资质，应认定该协议无效。***将部分分项工程又分包给没有资质的***、王书中，再次分包的协议也应认定无效。根据案涉劳务分包协议约定的付款方式，并鉴于***已将案涉分项工程交付永和公司，且双方均陈述已有人入住的事实，***应向***、王书中支付尚欠工程款。***、王书中主张的工程款，一审法院按认定的174576.29元予以支持。永和公司不构成债务加入，***、王书中对永和公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内向***、王书中支付工程款174576.29元；二、驳回***、王书中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4387元，由***、王书中负担595元，***负担3792元。

本院二审中，当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院组织双方当事人进行了证据交换。

***提交的证据是：1.***与***、王书中2018年的结账单，证明相应款项扣掉了，结账数额为140800元，年底***付了10万元，***提供了账户，如果不认可这个结账单，就不应该提供账户。包括跑模的质量问题以及质量奖和7.7元等都算进去了，商量好了以后付了10万。2.2016年9月1日的《委托代发清单》，其中王书中收到7万元现金，当时是***给永和公司25万元委托公司发放的。3.2019年1月20日《×××府8#楼顾某结账明细单》，证明***花了人工修补费用18000元。

***、王书中质证认为：证据1，三性均不认可。该结账单系***单方制作，并没有***、王书中的签字确认，不能达到***的证明目的。证据2，永和公司要求先签字走程序后期再发钱，所以王书中签了字，但并没有收到现金。证据3，系***单方制作，***、王书中对该证据并不了解，不能达到***的证明目的。

永和公司对上述证据无异议。

经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。

二审争议焦点为：1.***主张曾于2016年9月1日支付过7万元现金，是否有依据。2.***要求每平方米扣减质量奖、现场施工奖、材料节约奖、进度工期奖合计7.7元是否应当支持。3.***所主张***、王书中施工部分存在115处质量问题，其中每处处罚500元、每处维修200元，上述费用是否应当在工程款中扣减。

本院认为，关于争议焦点1，***二审提交了保存于永和公司处的2016年9月1日的《委托代发清单》，认为已于2016年9月1日通过永和公司发给王书中现金7万元，***、王书中认为王书中签字后没有领到钱，不符合情理，本院对***、王书中的抗辩不予采信，据此，对***主张2016年9月1日已付款7万元的事实予以确认。

关于争议焦点2，***要求每平方米扣减质量奖、现场施工奖、材料节约奖、进度工期奖合计7.7元，不应支持。理由是：合同约定“工资单价中包括：质量奖2元/㎡，安全、治安现场文明1.2元/㎡，材料节约奖2.5元/㎡，进度及工期奖2元/㎡，职工意外伤害保险费。施工期间，甲方根据实际施工情况及图文资料进行综合考评，如达不到上述分项要求，甲方则按不合格分项计算其费用，从乙方总工资款中扣除”，而本案工程并未进行综合考评，***要求扣除费用，不符合合同约定。

关于争议焦点3，***主张***、王书中施工部分存在115处质量问题，其中每处处罚500元、每处维修200元，证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由部分成立，因***二审提交了新证据，导致案件事实发生变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初3803号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***、王书中支付工程款104576.29元；

三、驳回***、王书中的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4387元，由***、王书中负担2158元，***负担2229元。二审案件受理费4387元，由***、王书中负担2158元，***负担2229元。

本判决为终审判决。

审判长　　莫俊秀

审判员　　陈少君

审判员　　葛盈盈

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　蔡瑾文