湖北某某广告装饰有限公司、某某二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂03民终1018号 上诉人（一审原告）：湖北***广告装饰有限公司。住所地：湖北省十堰市人民中路*号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。 被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1971年10月10日出生，住湖北省丹江口市。 被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1963年9月19日出生，住湖北省十堰市郧阳区。 上诉人湖北***广告装饰有限公司（以下简称：***公司）与被上诉人***、***案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）作出的（2017）鄂0302民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：请求二审法院查明事实予以改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院在没有经过合法传唤或公告送达起诉状副本及开庭传票，仅向***发送快递送达该部分材料，***未签收且未到庭情况下即作出判决，属程序错误。2、***仅凭一张白纸借条到一审法院立案，诉讼中申请扣押、冻结本公司款项错误，一审判决认定***和本公司是挂靠关系错误，将本公司款项认定归***所有无据。 ***、***未提供答辩意。 ***公司向一审法院起诉请求：判令不予保全、冻结、执行***公司对湖北十堰农村商业银行股份有限公司（以下简称：十堰农商行）享有的20万元的债权。 一审法院认定事实：***挂靠***公司名下，以***公司名义与十堰农商行在2013年9月5日签订了《建筑装饰工程施工合同》，承包十堰农商行柏林离行式网点及附属工程施工。2014年5月28日，***因与***之间的民间借贷纠纷，向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2014）鄂茅箭民保字第00045号民事裁定书，对***、***公司所有的价值23万元财产进行诉前保全，该民事裁定书于同年5月29日送达给***公司。2015年3月30日，一审法院作出（2014）鄂茅箭民二初字第00618号民事判决书，判决***向***偿还借款20万元及利息。判决生效后，***向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院作出（2016）鄂0302执96号之一执行裁定书、协助执行通知书，扣留、提取***公司在十堰农商行的工程款22万元。***公司提出执行异议，一审法院于2017年2月8日作出（2017）鄂0302执异28号执行裁定书，驳回了***公司的执行异议申请。***公司不服遂提起执行异议之诉。 一审法院认为：***申请执行在十堰农商行的工程款，系***挂靠***公司名下，以***公司名义承包施工的工程款，属***所有。***申请对该工程款进行执行并无不当。***公司认为前述工程款归该公司所有，该公司与***不存在挂靠关系，与事实不符。***公司要求不得对前述工程款进行执行不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项的规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。案件受理费4600元，由***公司负担。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 依据上诉人***公司的上诉请求、理由，本院确认本案争议焦点：***公司是否享有足以排除一审法院在执行中扣留、提取的在十堰农商行的22万元工程款强制执行的民事权益。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与***公司于2013年1月1日签订挂靠协议，同年9月5日，***公司与十堰农商行签订《装饰工程施工合同》，约定***代表***公司负责十堰农商行柏林离行式网点及附属工程施工。一审法院在审理***与***民间借贷纠纷一案中，***公司原法定代表人********挂靠在***公司名下与十堰农商行签订《装饰工程施工合同》，该施工合同中涉及到的工程款属***所有，并同意一审法院对该工程款采取保全措施。在本案诉讼中，***公司又主张该工程款不属***所有而归***公司所有，但未能提供证据以证明该事实主张，现有的证据不足以认定一审法院在执行中扣留、提取的在十堰农商行的22万元工程款实际归***公司所有，***公司依法应对此承担不利的法律后果。关于***公司上诉称一审程序违法的问题，在诉讼中，一审法院通过邮寄方式向***送达诉讼材料并不违法，***公司上诉称一审程序违法于法无据，本院不予采信。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由湖北***广告装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　涛 审判员　李　婧 审判员　*** 二〇一八年五月二十二日 书记员　江　澜 附：本判决适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。