某某市某某某某具厂（普通合伙）、温州中亿建设有限公司等高度危险活动损害责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终700号 上诉人（原审被告）：余***置业有限公司。住所地：浙江省**市***西山路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**市******具厂（普通合伙）。住所地：浙江省**市***下叶村井弄18号。 执行事务合伙人：***，该厂总经理。 被上诉人（原审原告）：**市*****橡塑模具厂。住所地：浙江省**市***东二路34弄8号。 经营者：***，男，1969年10月18日出生，汉族，住浙江省**市***开元村南张118号，公民身份号码XXX。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：**年，上海段和段（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州中亿建设有限公司。住所地：浙江省温州市永嘉县瓯北街道东瓯工业区（***鸟商厦管理有限公司内）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南同胜律师事务所律师。 上诉人余***置业有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人**市******具厂（普通合伙）（以下***利达厂）、**市*****橡塑模具厂（以下***旗厂）、温州中亿建设有限公司（以下简称中亿公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2020）浙0281民初11064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鸿源公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、***厂与**厂不是本案适格共同原告，一审将***厂、**厂按照共同原告处理属于严重程序错误，应发回重审。（一）必要共同诉讼中，共同诉讼人需要对诉讼标的有不可分的共同权利义务。本案中***厂与**厂不具有共同诉讼利益。**厂的利益是基于物权的损失，***厂的利益是基于租金（债权）损失。（二）***厂和**厂虽然存在关联关系，但依法享有民事诉讼中独立的诉讼主体地位，不应将两者混同处理。诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，**厂虽然是个体工商户，但在本案中是具有独立地位的当事人。***厂是依法登记并领取了营业执照的普通合伙企业，同样具备独立的诉讼主体地位。**厂和***厂之间的关联关系并不影响其独立地位，一审法院在判决中认为***厂和**厂是同一家企业，产生了类似“刺破法人面纱”的效果，属于严重程序错误。**厂实际权利义务承担主体是案外人***个人，***厂则优先自行承担权利义务，再由***与其他合伙人承担，二者的责任承担主体不同，不可混同。（三）一审法院认为，根据鸿源公司与***厂、**厂签订的《协议书》可以证明**厂和***厂是同一家企业，鸿源公司对此不认可；二、***厂、**厂在本案中主张的请求权基础是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九十一条的相邻权，一审法院在未经释明的基础上直接依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七十三条进行判决，改变了***厂、**厂的请求权基础，属于严重的程序错误；三、即便适用《侵权责任法》第七十三条，该条责任承担主体也是“经营者”，鸿源公司并非“经营者”。所谓经营者是对高度危险作业的设备拥有支配权并享有运行利益的人，也是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其他经济组织，是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。立法者加重作业人的责任，是因为作业人能够最快最有效地管控危险源。位于院落内部的高压变电设备虽然为院子主人所有，但实际上由供电部门组织安装和管理。如果发生损害事故，认定由院子主人承担责任是欠妥的。本案中，中亿公司是涉案工程的施工单位，负责实施地下室挖掘施工工作，即中亿公司是涉案工程的经营者，对施工场地内地下挖掘设施进行直接支配和管控。而鸿源公司是消费者，由中亿公司***公司提供产品（即质量合格的地下室工程项目），相关责任不应***公司承担。此外，《侵权责任法》第七十三条所涉的“地下挖掘活动”属于地下的操作，而本案挖掘活动是要从地面上挖出一定的空间，然后向下挖掘，鸿源公司认为，涉案挖掘活动并不属于《侵权责任法》第七十三条规定的范畴；四、如果依照《物权法》第九十一条规定定案，***厂和**厂因不享有涉案房屋所有权而无权主张相邻权。***厂、**厂没有提供房屋所有权证书，仅凭国有土地使用权证无法证实涉案房屋所有权人是谁。违章建筑本身存在违法性，违章建筑的建造者无权主张相邻权。如果***厂和**厂执意选择《物权法》第九十一条作为请求权基础，那么本案案由应为相邻关系纠纷，而非财产损害赔偿纠纷。一审法院既未释明，又没有要求当事人变更诉讼请求，导致本案实体审理过程一直按照财产损害赔偿请求进行，直接造成错判。如果《物权法》第九十一条可以适用本案，那么中亿公司属“不动产权利人”。虽然鸿源公司是不动产的所有权人，但中亿公司是事发时涉案项目的实际占有人，属于该条款项下的“不动产权人”，如果法院认为鸿源公司需要承担责任，则更应由中亿公司承担责任；五、从**厂的角度来看，其并不存在“租金损失”。涉案房屋是违法建筑，其租赁合同为无效合同，**厂无权从中获利。即便可以支持租金损失，该损失也是可得利益，需要综合考量**厂是否采取积极措施减少损失，是否自身存在过错等，不应径行纳入本案赔偿范围。**厂没有实际开展经营，其没有另行租赁厂房经营的需要；六、从***厂的角度，无论是否发生涉案事故，其都应该支付租用厂房的对价，不存在租金损失。即便实际中***厂和**厂因其关联关系无需实际支付租金，也应当理解为**厂放弃了收取租金的权利，而不是***厂无需支付租金。更何况***厂和**厂之间的租赁关系是无效合同，不能基于无效法律关系而认定存在损失。且***厂也并无证据证明其存在实际损失。鸿源公司有理由怀疑《厂房租赁协议》是倒签伪造。即便该协议真实，**厂和***厂作为独立的个体，《厂房租赁协议》也没有明确两主体应该承担租金的比例和金额；七、鸿源公司认为，本案应按照一般侵权原则处理，**厂、***厂没有对侵权的因果关系进行举证，且**厂、***厂本身对房屋受损就有过错，其诉讼主张不应支持。《***人民政府关于中鑫广场施工影响协调会纪要》（以下简称《协调会纪要》）是调解过程中形成的书面材料，并不构成鸿源公司对自身权责的自认，在签到页上签名的“***”也非鸿源公司的法定代表人或受托人，其在签到页上签名不等同于鸿源公司对《协调会纪要》认可。**厂、***厂仍应就因果关系的成立承担举证责任。如果法院认定该《协调会纪要》，则应当按照该纪要的约定，将由于施工影响引起周边企业的损失交由施工方全权处理。涉案违章建筑结构简陋，***厂、**厂对损害后果的发生也存在过错。其未采取积极措施减少损失，应承担损失扩大部分，一审认为“二原告后续发生的损失可另案追索”有失公允。鸿源公司认为，涉案事故的发生主要是因为中亿公司在施工过程中违背设计方案和施工方案乱施工造成。根据鸿源公司在一审中提交的第三组证据（主要是监理单位的资料）可见，中亿公司在施工过程中存在违反原则、违反规定、没有进行相应加固等情况，监理单位不断要求中亿公司进行整改，甚至**的质监站明确向中亿公司发通知，说明中亿公司的施工造成了危险的产生；八、本案损失的计算错误，一审法院采纳90000元作为标准缺乏事实依据。鸿源公司与***厂、**厂从未达成每半年支付租金的合意。2018年10月25日签订的《协议书》是鸿源公司出于人道主义的角度，为了确保工程正常施工而对***厂、**厂作出的补偿。《协议书》中也明确将“周期为本半年”内容删除。***人民政府调解委员会出具的《2018年10月25日双方协商达成的有关事项的说明》无法证明双方就租金补偿达成合意，且该证据存在伪造的可能。《协议书》恰恰可以证***公司已经将与本案有关的“一切费用”与**厂、***厂结算完成。**厂、***厂无权重复获利。 ***厂、**厂辩称：一、**厂和***厂的实际控制人是同一个，即***，***厂其他的合伙人是***的父母、妻子，两主体不仅是关联企业，实际构成混同，是同一主体。**厂、***厂拥有共同的诉讼利益，有权作为同一主体提起涉案诉讼；二、**厂、***厂在一审中已经明确，虽然其认为可以依据《物权法》第九十一条及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定的相邻关系主张涉案权利，但法院如果经过审理认为本案构成其他法律关系，**厂、***厂也无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，法律关系性质对裁判理由及结果没有影响的，没有必要将法律适用问题作为焦点问题审理。**厂、***厂的诉讼主张是要求鸿源公司、中亿公司赔偿其因地面下陷造成房屋破裂由此产生的租金损失，现一审法院认为应当适用《侵权责任法》第七十三条规定定案，***厂、**厂并无异议。无论依据哪个法律规定，都是围绕***厂、**厂的诉讼请求展开，并不影响实体裁判。另外，鸿源公司在一审中并未就请求权基础提出过异议；三、鸿源公司是《侵权责任法》第七十三条所涉的“经营者”，鸿源公司是涉案中心广场工程项目的开发者、决策者和受益者，也是项目开发过程中所有的行为（包括测量、设计、建筑、销售）的最终承担者，认定鸿源公司是涉案房地产项目经营者并无法律上的障碍。中亿公司受鸿源公司委托，是涉案项目的建设施工者，其在房地产项目施工过程中短暂占有施工场地并不能因此认为中亿公司是“不动产权人”，涉案工程项目经营者应是鸿源公司；四、在相邻关系法律框架下，***厂、**厂认为，是否违章建筑必需由其他有权机构进行认定。***厂和**厂对涉案房屋依法享有占有、使用、收益的权利。***厂、**厂基于占用产生的权利应被法律保护，现其权利受损，有权提起涉案主张。案由是在法院实体审查之前在立案时对双方争议焦点的归纳，一审经过审理后认为本案应适用《侵权责任法》第七十三条的规定，确定本案案由是“财产损害赔偿纠纷”并无不妥，案由在法院的自由裁量范围之内，即便二审法院认为本案实际是其他案由，只要是维护了***厂、**厂的实体权利，***厂、**厂也无异议；五、基于***厂与**厂之间的特殊关系，***厂原本不需要支付租金就可以完成生产经营，现在为了维持生产经营，***厂不得不向案外人实际支付租金，由此产生的损失，当然有权主张；《协议书》最早是2018年10月25日签订，协商时出租人、开发商等都有实际参与，各方对于租金按照半年90000元计算均无异议，该90000元已经实际到位，但后续仍继续产生租金损失；六、2018年10月，涉案事故发生后，当时经过当地政府协调，***厂、**厂等周边受损商户同意项目继续施工，到了2019年5月，涉***厂、**厂的方案难以协调达成，涉及到的多家单位有很多已经调解完成，后再经政府协调，***人民政府才出具了涉案《协调会纪要》，***在涉案项目所涉资料中多处出现，是涉案项目的重要管理人，**是中亿公司的重要管理人员，其他签字的人员是***政府代表、村里的书记等。根据《协调会纪要》，中亿公司***公司均认可涉案事故是其造成的，赔偿责任由中亿公司、鸿源公司负担，各方同意协商不成时，***厂、**厂有权提起诉讼。***厂、**厂认为，《协调会纪要》没有区分鸿源公司、中亿公司内部责任比例如何分配，二者应当共同承担责任；七、对法律条文的解释应当结合文义，挖基坑在《侵权责任法》第七十三条的文义范围内，鸿源公司的限缩解释并无依据；八、即便在一般侵权法律框架下考虑本案，鸿源公司承担赔偿责任也存在法律依据，一般的侵权责任四个构成要件均已成就，且***厂、**厂的损失是显而易见的，无论从何种角度理解，鸿源公司都应承担赔偿责任。就涉案事故的发生而言，***厂、**厂没有任何过错，涉案项目的开发造成地面下馅，并导致地面开裂，***厂、**厂被动接受房屋变成危房无法使用的损害后果；九、根据建筑规范，在涉案中心广场开挖时，必需对周边房屋的情况进行监测，放置相应的监测仪器等，在开挖之前也要对周边房屋的情况进行鉴定，在对危房进行鉴定时需要有监测的记录，目前没有证据证明涉案房屋此前就存在隐患，可以证明该房屋在开挖之前状况良好。至于鸿源公司主张存在的扩大损失，***厂、**厂认为造成损失扩大的原因是鸿源公司拒不承认其应承担的责任，导致房屋无法修缮加固，目前损失仍在扩大；十、双方签订了《协议书》后，由于该《协议书》上有涂改的痕迹，鸿源公司要求重新用章，***公司此后并未提交《协议书》，后经***人民政府调解委员会出具《2018年10月25日双方协商达成的有关事项的说明》对事件经过进行了说明；十一、***厂、**厂因涉案房屋无法使用客观上还在租用他人房屋，损失还在持续扩大，房屋维修的损失也还没有主张，不可能在《协议书》中约定一揽子处理的方案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中亿公司辩称：一、一审法院对本案责任主体的认定是正确的，认为中亿公司不承担责任也是正确的；二、关于鸿源公司上诉主张***厂、**厂是独立的诉讼主体，不应在本案中作为共同原告的上诉理由，中亿公司无异议；三、一审中各方针对请求权基础的问题有提过，具体过程与***厂、**厂所述一致，一审法院没有围绕此问题展开审理。中亿公司认为一审并无程序瑕疵；三、鸿源公司作为房地产开发商，开发涉案项目本就在其主要经营业务范围内。鸿源公司开发涉案地块后，委托勘探单位进行勘探，委托设计单位进行设计，再委托中亿公司作为施工单位进行施工，因此，中亿公司只是受鸿源公司委托进行施工，施工本身也是为了达到鸿源公司后期经营目的而进行，施工成果交付给鸿源公司享受，鸿源公司的开发、经营是有机的整体，中亿公司只负责施工部分，中亿公司并不负责后期经营，鸿源公司是涉案工程的经营者无误。中亿公司有施工许可证，有关项目的所有的审批手续都是鸿源公司办理，中亿公司最多只是协助鸿源公司办理。鸿源公司找设计单位设计完成后，将图纸等交付施工单位进行施工，中亿公司作为施工单位只是按图施工。基坑开挖是整个施工过程的一部分，中亿公司作为施工单位，肯定需要根据鸿源公司提供的设计图纸，对基坑开挖做出施工方案，该方案交给鸿源公司、设计单位和监理单位进行论证并且获得认可后才能实施；四、在施工过程中，监理单位的角色就是站在业主的角度对施工单位进行监督。常规情况下，监理单位会向施工单位签发很多整改通知，这些就是鸿源公司向一审法院提交的证据，中亿公司也已经根据监理单位的整改通知及时进行了整改，因此即便在施工的过程中有过偏差，因为监理单位的尽责履职，实质还是按照设计方案完成的施工。施工本身是一个复杂的过程，相关主管部门的停工整改通知也是为了达到纠偏的效果，也即是在真正发生危险、真正偏离设计方案之前，施工已经被叫停且及时纠正了；五、一审法院关于法律适用、案由确定并无问题；六、中亿公司认为**厂不存在租金收益，应该是***厂搬迁后存在另行租赁厂房产生的损失；七、《协调会纪要》上代表中亿公司签字的人是项目工地的工程师，但不是中亿公司的法定代表人，也没有得到中亿公司的授权。***厂、**厂认为根据《协调会纪要》，构成中亿公司债务加入，中亿公司不认可，一审法院也采信了中亿公司的该项主张，中亿公司认为正确。《协调会纪要》中记载的内容只是协调会的内容记录，并不能因此认为中亿公司认可承担涉案赔偿责任；八、***厂、**厂涉案房屋没有办理过竣工验收手续，系自建房，按照法律规定，房屋应当在竣工验收合格后才能交付使用，且房屋没有做质量鉴定，***厂、**厂自身存在过错；九、关于涉案房屋受损是否系因施工造成，一审法院进行了两次鉴定，第一次被退鉴，第二次虽然出具了鉴定报告，但在鉴定人接受法院质询时，鉴定人员承认，其鉴定没有参照任何原始施工图纸，只是在法院委托其进行鉴定的时间点对房屋现状进行了鉴定，该鉴定意见不能够佐证***厂、**厂主张，而因果关系自始至终无法判断；十、鸿源公司作为房屋的开发商应当考虑到涉案地基是否适合进行挖掘式的开发，如果是软地基，应在施工之前，对周边房屋本身是否危房进行鉴定，在施工之后，经过比对才能确定房屋受损是否由于施工造成，***公司没有这样操作。一审法院判定鸿源公司应当承担责任的依据是2018年鸿源公司与***厂签订的协议，在该协议中，鸿源公司已经确认涉案事故的产生是其造成，并非依据***人民政府的《协调会纪要》。一审中，中亿公司已就《协调会纪要》进行过说明，该《协调会纪要》是由两页纸组成，第一页纸没有任何人签名，第二页纸是签到表，该证据至多只能证明**代表中亿公司参会。该份《协调会纪要》会后也没有经过参会单位确认，中亿公司并不认可该《协调会纪要》的内容；十一、一审法院依据《协议书》及《2018年10月25日双方协商达成的有关事项的说明》做出的判决是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***厂、**厂向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令鸿源公司赔偿***厂、**厂租金损失390000元（暂计算至2022年4月25日），并承担自2020年4月24日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；中亿公司承担连带赔偿责任；二、诉讼费由中亿公司、鸿源公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月，鸿源公司在**市***开发中鑫广场项目，该项目由中亿公司承包施工。在施工过程中中亿公司未按《商住用房建设项目（******地块）土方开挖专项方案》进行施工，造成**厂位于**市***东二路34弄8号厂房受损。2018年10月25日，鸿源公司与***厂、**厂协商，签订《协议书》一份，约定：鸿源公司同意支付***厂、**厂在外租用厂房费用半年计人民币90000元的租金费用；***厂所需的搬迁费、设备安装、租用厂房的装修、停工期间损失等一切费用270000元。次日，鸿源公司将上述款项360000元支付给***厂。2019年5月16日，温州市中孚建筑劳务有限公司支付给***90000元，“收款通知”注明“附言：龙港项目”。2019年10月25日，温州华宁建设工程劳务有限公司支付给***90000元，“收款通知”注明“附言：中亿建设-**马渚商贸城”。2019年5月30日，**市***人民政府召开协调会，并达成《协调会纪要》1份，载明：业主单位和施工方承认中鑫广场施工期间对周边企业和建筑的影响均由施工引起；业主单位和施工方协商决定，由于施工影响引起周边企业的损失由施工方全权处理，并承担相应责任，周边企业代表予以认可；协商不成的按相关法律法规提交司法裁决。经***厂与中亿公司共同委托，浙江省建设工程质量检验站有限公司对受损厂房办公室、装配车间、注塑车间危险性进行鉴定，于2019年11月14日作出《**市*****橡塑模具厂房屋危险性鉴定报告》三份，结论为：**厂办公室危险性评定为B级，装配车间和注塑车间评定为C级。一审过程中，根据***厂申请，该院委托浙江宁工检测科技有限公司对涉案房屋的可靠性进行鉴定，该公司于2021年10月19日出具《可靠性鉴定报告》三份，结果为：**厂注塑车间可靠性等级三级，装配车间可靠性等级三级，办公室可靠性等级二级。另查明：**市***东二路34弄8号的土地使用权和房屋所有权人为**厂，实际由***厂承租使用，但未支付租金。**厂是个体工商户，经营者***。***厂是普通合伙企业，合伙事务执行人***。**厂在一审庭审中自认涉案房屋建造于2006-2007年间，未办理涉案房屋的建设工程施工许可证和规划许可证，该房屋也没有房产权证。 一审法院认为，***厂和**厂以鸿源公司开发建设**市***中鑫广场项目时造成相邻的涉案房屋受损为由，要求其赔偿损失，中亿公司自愿加入债务，应承担连带赔偿责任。鸿源公司抗辩称涉案房屋系违章建筑，不应赔偿；涉案房屋受损系中亿公司的不当施工行为引起，应由中亿公司承担赔偿责任；***厂和**厂的主体资格各不相同、不应作为共同原告合并审理。中亿公司辩称在施工过程中未发生事故，***厂和**厂与鸿源公司已达成《协议书》，赔偿主体是鸿源公司，其并没有债务加入的意思表示，据此，该院归纳案件的争议焦点如下：1．关于***厂和**厂的主体资格问题。根据***厂和**厂提交的工商登记材料显示，***厂和**厂系关联企业，**厂的经营者与***厂的合伙事务执行人均是***，***厂和**厂有共同的利益。***厂和**厂与鸿源公司签订的《协议书》中也明确写明，***厂和**厂已经支付的租金及搬迁费等费用可以证明***厂和**厂实际是同一家企业，故***厂和**厂作为共同原告并无不妥。2．关于涉案房屋未取得建设工程施工许可证和规划许可证可否得到赔偿问题。涉案房屋由***厂和**厂自己使用，现因无法使用而搬迁，另向案外人**租赁房屋进行生产，显然已经产生了损失，理应得到赔偿。虽然涉案房屋未经规划等部门的批准而擅自建造，但应由法定机关依法定程序处理，毁损他人占有的违章建筑构成侵权，行为人对由此给违章建筑占有人造成的经济损失，应承担相应的赔偿责任。3．关于法律适用问题。涉案房屋受损系施工方即中亿公司地下室开挖施工不当所造成，***厂和**厂提交的《协调会纪要》***公司提交的相关证据可以充分证明，故***厂和**厂的房屋受损与此存在因果关系。中亿公司关于不存在因果关系的辩护意见，该院不予采纳。***厂和**厂依据《民法通则》第八十三条及《物权法》第九十一条的规定，要求鸿源公司承担赔偿责任。鸿源公司则认为案件系请求之债，应当依据《侵权责任法》的规定，适用过错责任的归责原则，由中亿公司承担责任。该院认为，虽然《民法通则》规定了相邻各方的权利、义务，但《侵权责任法》更加明确地对侵权之债予以了规定，该法属于特别法，应优先适用。该法第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。案件中，中亿公司进行地下室挖掘施工的行为即属于该条规定的地下挖掘活动。鸿源公司系**市******地块中鑫广场的业主，地下室的挖掘系其经营活动的一部分，故鸿源公司是“经营者”，应该对***厂和**厂的损失承担赔偿责任。至于鸿源公司与中亿公司之间，系属另一法律关系，可另行理直。4．关于中亿公司是否构成债务加入问题。虽然中亿公司支付过部分租金给***厂和**厂，但属于自愿支付，其与***厂和**厂并未达成书面协议来承担租金，仅凭上述行为难以认定中亿公司存在债务加入的真实意思表示，故对***厂和**厂要求中亿公司承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。5．关于***厂和**厂的损失计算问题。***厂和**厂与鸿源公司已经达成协议，鸿源公司支付半年的租金90000元，应视为双方约定***厂和**厂另行租赁房屋的费用为90000元，且鸿源公司已经实际支付了90000元，则***厂和**厂的损失应以此作为标准进行计算。鸿源公司辩称系补偿的款项，但《协议书》中未出现“补偿”两字，其也未提交证据证明该款项属于补偿性质，基于***厂和**厂房屋受损不能使用的事实，鸿源公司作为涉案地块的开发商赔偿其损失也符合情理。故鸿源公司的辩称该院难以采纳。因涉案房屋仍不能正常使用，***厂和**厂要求将损失暂计算至2022年4月25日，符合***厂和**厂与鸿源公司在《协议书》中每半年支付租金的约定，则鸿源公司应赔偿***厂和**厂经济损失630000元，扣除***厂和**厂已经收到的270000元，鸿源公司尚应赔偿***厂和**厂经济损失360000元并支付相应的利息，根据***厂、**厂与鸿源公司的约定，每半年支付租金90000元，则利息亦应分段计算。***厂和**厂后续发生的损失，可另案追索。综上，***厂和**厂的诉讼请求，部分合法有据，该院予以支持。一审法院根据《侵权责任法》第十五条第一款第六项、第六十九条、第七十三条规定，判决：一、鸿源公司赔偿***厂、**厂经济损失（从2018年10月25日计算至2022年4月25日）360000元。并支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息（以90000元为基数，从2020年4月26日计算至2020年10月25日；以180000元为基数，从2020年10月26日计算至2021年4月25日；以270000元为基数，从2021年4月26日计算至2021年10月25日；以360000元为基数，从2021年10月26日计算至实际付清之日）。款限于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回***厂和**厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费7150元，财产保全费5000元，合计12150元，由***厂、**厂共同负担3130元，鸿源公司负担9020元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，***厂、**厂是关联企业，两主体共同提起涉案诉讼主张不影响本案实体处理及其他当事人实体权益，且***厂、**厂均因涉案房屋无法正常使用存在诉的利益，两主体对法院一并处理其诉的利益也无异议，一审法院允许***厂、**厂作为共同原告参加诉讼不构成严重程序瑕疵。***厂、**厂在一审中原以鸿源公司、中亿公司侵犯相邻权为由提出涉案主张，但同时明确，如一审法院认为应适用其他法律规定定案，***厂、**厂也无反对意见。二审中，各方当事人针对涉案纠纷宜适用何种法律规定处理已充分发表意见，***厂、**厂亦明确对一审法院最终适用《侵权责任法》第七十三条定案无异议，故鸿源公司主张一审未将法律关系性质作为焦点问题进行审理存在严重程序瑕疵依据不足，本院不予支持。《侵权责任法》第七十三条所涉“地下挖掘活动”主要是指地下挖煤、采矿，以及地下建筑、地下管道铺设等具有高度危险性的地下挖掘、开采活动，该条法律规定并未排除适用涉案从地面向下挖掘之情形。根据证据及当事人自述，涉案挖掘活动虽系从地面开挖，但具备一定的挖掘深度，且挖掘面广，客观上已经对周边多个建筑物造成影响，威胁到人民群众生命财产安全，具有高度危险性，与《侵权责任法》第七十三条的主旨相关，鸿源公司主张本案应排除适用《侵权责任法》第七十三条，并应径行按照一般侵权案件处理，缺乏充足依据。基于前述分析，本案案由应调整为高度危险活动损害责任纠纷。《侵权责任法》第七十三条规定的责任承担主体是经营者，即对地下挖掘活动享有运行支配和运行利益的人。本案中，鸿源公司系涉案工程项目的开发商，其对经地下挖掘并施工的涉案工程项目享有经营权，对挖掘活动享有运行利益，挖掘方案也需在其认可后方能实施，鸿源公司属于《侵权责任法》第七十三条项下“经营者”。高度危险作业的民事责任适用无过错责任原则，根据损失、作业活动及作业活动与损害结果之间的因果关系判断经营者是否应当承担责任。鸿源公司主张，涉案房屋系违章建筑，***厂、**厂之间的租赁合同无效，故**厂不存在租金损失，即便存在，其也无权主张。而***厂本就应当支付租金，其向案外人支付租金，不应认为存在涉案租金损失。本院认为，即便涉案房屋系违章建筑，**厂、***厂仍对其有占有、使用的权利，现根据房屋危险性鉴定报告，涉案房屋已构成局部危房，涉案房屋无法被正常使用系客观事实。根据***厂、**厂与鸿源公司签订的《协议书》，鸿源公司于2018年10月同意支付***厂、**厂在外租用厂房费用半年计90000元。***厂、**厂另行提交加盖有***庙前村村民委员会印章并有***人民调解委员会调解员签名的书面说明、案外人**与***厂、**厂签订的《厂房租赁协议》、权利人为**的房产证以及**出具的情况说明，佐证在外租用厂房支出费用的具体情况。鸿源公司虽对**厂、***厂对外租赁厂房以及租金费用存疑，但未有充足证据推翻前述证据的证明力，故本院认为，现有证据足以证明***厂、**厂的损失客观存在，且一审认定的金额并无不妥。《协调会纪要》载明“业主单位和施工方承认中鑫广场施工期间对周边企业和建筑的影响均由施工引起”，二审中，鸿源公司与中亿公司虽不认可该《协调会纪要》真实性，但不否认鸿源公司***、中亿公司**参会，在未有充足相反证据否定《协调会纪要》效力的前提下，本院认为现有证据足以证明涉案房屋受损与涉案挖掘活动存在因果关系。《侵权责任法》第七十三条意在优先使受害者得到赔偿，及时、妥善救济损害，对经营者的过错程度以及是否存在经营者以外的主体对损害发生存在过错不做重点考量，故对鸿源公司提出的应当在本案中一并处理其与中亿公司之间责任分配问题的主张，一审法院未予支持并无不当。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。鸿源公司未提交充足证据证明**厂、***厂就涉案房屋构成局部危房存在过失以及对损失进一步扩大有过错，故其关于减轻责任的主张，本院难以支持。 综上所述，鸿源公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人余***置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长施晓 审判员*** 审判员** 二○二二年五月七日 代书记员***