某某之、山东恒基建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁13民终3035号

上诉人（原审原告）：**之，男，1965年12月15日出生，汉族，住山东省临沭县。

委托诉讼代理人：邵泽云，临沂经济开发佳元法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东恒基建设工程有限公司，住所地临沂市兰陵县民兴路恒基上城3号楼。

法定代表人：孟令国，总经理。

委托诉讼代理人：盛立峰，山东恒基建设工程有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月19日出生，汉族，住山东省兰陵县。

上诉人**之与被上诉人山东恒基建设工程有限公司（以下简称恒基公司）、***劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**之上诉请求：1.改判被上诉人恒基公司承担支付或连带支付责任；被上诉人克扣的上诉人人工费10000元，系违法所为，不应当得到支持；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院判决被上诉人恒基公司不承担付款、或连带付款责任，属于适用法律不当。本案的上诉人向***提供劳务的方式，负责临沂高铁佳苑的17、18、19号楼房的外墙抹灰工程，资金、物资、设施均系恒基公司提供，上诉人包清工每平方米18元或20元的人工费，并未对涉案工程提供资金、实物等实际投入，亦不承担工程利益或承担盈亏风险，其与恒基公司构成劳务合同关系，上诉人起诉主张的工程款实为劳务费用。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。据此，针对实践中个人承包经营者（实际施工人）往往没有承担民事责任足够财力的情况，为保护劳动者的合法权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人要依法承担民事上的连带赔偿责任，这有利于对劳动者提供周全保护。本案中恒基公司作为具有合法资质的建筑企业，在明知***没有劳务承包资质的情况下违法分包；也未按中华人民共和国国务院《保障农民工工资支付条例》中对工程建设领域农民工工资做出的特别规定“1、农民工工资实行专用账户管理，建设单位实行专款专用，并直接支付到农民工个人。2、施工总包单位或分包单位应当依法与招用的农民工签订劳动合同并进行用工实名登记，未进行实名登记的人员不得进入项目现场施工。3建设单位或施工总承包单位建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”规定，作为总包用工单位转嫁自己的用工风险。对于违法分包及未按《保障农民工工资支付条例》实行实名用工，把劳务费发放到农民工手中，存在过错，致使应当依法对***主张的劳务费用承担连带清偿责任。二、一审法院已查明被上诉人***以上诉人不签字同意其克扣一万元的劳务费，就不给其他九万元劳务费的事实。仍然支持了***违法克扣1万元的违法事实。在诉讼中上诉人多次强调其违法克扣劳务费违法，不同意***克扣1万元的劳务费。

被上诉人恒基公司、***均辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求人民法院调解或判决被告支付原告施工工程款157732元及利息；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告恒基公司承建了临沂高铁佳园社区工程，被告恒基公司将其中18、19号楼工程劳务分包给被告***，被告***又将18、19号楼外墙抹灰工程劳务部分分包给原告**之，并与原告**之签订《劳务分包合同书》，主要内容为：发包单位：山东恒基建设工程有限公司发包人：***（甲方）承包人：**之（乙方）一、作业项目概况：1、工程分项目名称：山东恒基：临沂高铁佳园17#、18#、19#楼外墙抹灰。2、分项目合同价：17#楼每平方米20元，18#、19#楼每平方米18元，3、分项工程造价：预计大约500000元，按实际结算为准。4、外墙按周长米乘以总高计算面积，外挑沿按展开底上面积计算面积，不扣除所有洞口面积，重复面积重复计算，阳台两侧，宽度乘以总高计算面积，不扣洞口面积。三、工期：开始上人为准，工期40天。1、2018年7月15日至2018年9月10日，共40天。2、按甲方制定的施工进度计划要求按时完工，（该分部或分项工程计划进度表或任务单）。3、合同工期每拖延一天，甲方罚乙方3000元。五、付款方式：乙方抹完工程抹灰面积1/2时，甲方付给乙方工程总价的50%，乙方外墙抹灰全部完成后，甲方再付给乙方工程总价的45%（施工电梯口除外），余款5%工程验收合格后在20天内一次性付清。九、1、完成的工程必须为合格工程，表面观察良好。2、不得出现任何空鼓，凡是出现空鼓，罚款3000元每处。3、加强成品保护，如有发现成品破坏需及时修补完成。4、外出飘窗、空调板等需要放线、上下垂直，如有偏差除整改外，每处罚款100元。合同抬头、落款处有***签名，并加盖了恒基公司印章，被告恒基公司抗辩该印章不是公司印章，且不论该印章是否真实，均不能证实恒基公司与原告之间的劳务分包关系，合同双方主体是***与**之。被告***陈述系未经恒基公司同意私自加盖的公司印章。另外，三方均认可17#楼外墙抹灰系恒基公司直接分包给原告**之，对18#、19#楼是否是恒基公司分包给原告，当事人对此有争议。

2018年10月24日被告***对原告**之施工工程量出具了结算单，内容为：“陶园高铁佳园18、19号楼外墙抹灰方量：阁楼19#楼1017.5㎡，18#楼757.5㎡（暂定方量），共计1775㎡×26元/m2=46150元。主墙面18#、19#楼共计22310.16㎡×18元/㎡=401582.88元。总计447732元。但被告***主张原告并未对上述工程全部完工，其中两个电梯口、两个飘窗未进行抹灰作业，被告***找到案外人戴永顺对电梯口抹灰进行施工，所花费用26000元，该款项应予以扣除。庭审中，原告**之与被告***对未施工的两个电梯口抹灰面积达成一致意见，均认可面积共计612平方米，但原告主张应按每平方米18元计算，一共11016元，被告对计算价格有异议，认为单独施工这部分工程，施工难度和人工成本远高于整体抹灰的平均价，不应按每平方米18元的价格进行计算。对于被告***主张的飘窗面积100平方米，原告亦同意扣除该部分费用1800元，但被告***主张不应按每平方米18元计算。被告***认可原告施工的工程于2018年8月底完工，于2020年8月底综合验收。

第一次庭审时原告主张二被告共支付工程款290000元，被告***认为被告恒基公司根据***指示已代为向原告支付310000元，其中双方对被告***提交的2019年1月30日支付的10000元及罚款10000元存有争议，原告认为该10000元是恒基公司通过会计张晓东支付17号楼的外墙抹灰工程款，17号楼外墙抹灰是被告恒基公司直接分包给原告的，对此原告提供了17号楼外墙抹灰方量统计表，工程款共计115570元。根据被告***提供的**之在恒基公司支取17号楼工程款的凭证，载明共计支付工程款102400元，原告对此解释加上2019年1月30支付的10000元，17号楼恒基公司一共支付了112400元工程款，与结算的115570元的差额原告放弃了，原告与恒基公司就17号楼工程款已结清，该款项与18、19号楼工程无关。对于罚款10000元，原告认为虽然2018年9月27日出具支款100000元的支款单，但被告扣除10000元罚款后，实际支付90000元，但原告后又认可了该10000元，主张共收到被告支付的工程款300000元。

被告***主张原告施工存在空鼓等问题，提供了2020年7月18日由涉案工程监理单位临沂市兰山区工程建设监理处出具的监理通知单一份、施工现场照片一组、由杨邵广出具质量保证书一份、杨邵广于2020年9月30日出具的收款收据一份、转账记录一组，证明因原告施工不符合规定，造成施工现场多处出现“空鼓”等情况造成被告***损失，***要求原告修复，原告拒不修复，为完成工作，被告找到杨邵广进行修复，所花费用为36000元，应予以扣除。还提供了2019年9月发放工资及收据一组，证明因原告原因导致被告***产生的管理人员费用损失，应予以扣除。

被告恒基公司为证实与被告***之间系劳务分包关系，恒基公司将涉案18、19号楼劳务分包给***，恒基公司与原告并无分包关系，提供了以下证据：一、建筑工程施工合同，证实许庆亮、程孝桦代表恒基公司与金海滨、马永军、***签订18、19号楼劳务分包合同；二、***作为劳务总包方与代表恒基公司的许庆亮及向***所要农民工工资一方签订的协议书，证实由恒基公司代***向农民工支付工资。

另外，在本案诉讼过程中，原告因申请诉讼保全而支出了保全费用1400元。

一审法院认为，本案系合同纠纷，属于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，且不存在适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案争议的焦点是：一、被告恒基公司是否是与原告签订劳务合同的主体及是否承担责任；二、被告***主张的扣除相关费用是否应予支持，被告应向原告支付劳务费的数额。

关于争议焦点问题一，虽然被告***与原告**之签订的劳务分包合同中加盖了被告恒基公司印章，但根据被告恒基公司提交的证据，能够证实恒基公司与***之间系劳务分包关系，被告***并非被告恒基公司的工作人员，被告恒基公司并未授权被告***加盖印章，之后也未进行追认，被告***亦承认系私自加盖恒基公司的印章，根据《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案需查明的是原告**之是否有理由相信被告***有权代表被告公司订立合同，对此一审法院认为，原告**之与被告恒基公司之间就17号楼外墙抹灰工程存在直接分包关系，被告***是否有代理权，原告可以通过与被告公司核实确定，在被告恒基公司举证证实与被告***之间系分包关系，***并非被告恒基公司工作人员的情况下，原告未提供证据证实有理由相信***有代理权，原告在相信被告***有代理权上，并非善意且无过失，不能产生表见代理的后果。因此被告***未经授权以被告恒基公司名义订立的合同，对被告恒基公司不发生效力。因此，原告与被告恒基公司之间无合同关系，要求恒基公司承担责任，无法律依据。原告又主张恒基公司将劳务分包给无资质的个人，应承担连带责任，对此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告恒基公司系工程总承包方，并非工程发包方，亦非合同相对方，原告要求被告恒基公司承担责任的请求，一审法院不予支持。

关于争议焦点问题二，被告恒基公司将临沂高铁佳园社区工程18、19号楼工程劳务部分分包给不具有劳务工程承包资质的自然人***，被告***又将18、19号楼外墙抹灰工程劳务部分分包给原告**之，系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此涉案工程劳务部分经层层分包给无劳务工程承包资质的个人而签订的劳务合同，因违反上述法律规定，属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据庭审查明的事实，涉案18、19号楼工程已综合验收，原告**之作为涉案工程外墙抹灰劳务部分实际施工人，其提供劳务后，被告***应支付原告相应工程款项。对于应支付工程款的具体数额，根据庭审查明的事实，双方认可18、19号楼两个电梯口抹灰面积612平方米及100平方米的飘窗未施工，双方仅是对单价有异议，根据被告***出具的结算单可以看出，应按每平方米18元计算，被告***主张应按向案外人支付的价格计算，一审法院不予支持，理由如下：根据双方签订的合同第五条约定，被告***应在除电梯口外墙抹灰外完成前向原告支付工程款的95%，但被告并未按合同约定进度支付工程款，根据《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”作为先履行合同义务的被告***未按约定支付工程款，原告有权拒绝履行相应义务，因此原告未对电梯口抹灰进行施工，是被告***违约在先，因此在此种情况下，被告***另找他人施工的费用不应转嫁到原告身上。综上，在结算单总额中应扣除电梯口和飘窗费用共计12816元。

关于被告***向原告已支付300000元还是310000元的问题，被告***提交的2019年1月30日支付的10000元转让记录，原告认为是恒基公司支付17号楼的工程款，与被告***无关，并提交了17号楼工程款共计115570元结算单，根据被告***提交的在恒基公司调取的原告支取款项的情况来看，原告支取17号楼的款项为102400元，中间存在10000余元的差额，且结合2019年1月30日之后第二天接着又向原告支付90000元的事实，原告陈述2019年1月30日款项是17号楼工程款，2019年1月31日款项是18、19号楼工程款更具有高度盖然性，因此该10000元应认定是支付17号楼的款项，与本案无关联性，故，被告***共计向原告支付工程款为300000元。综上，扣除原告未施工的部分及被告***已支付的部分，被告***还应支付原告工程款134916元。

关于原告主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据原被告签订的《劳务分包合同》第五条付款方式的约定，在原告完工后付工程价款的95%，余款5%在工程验收合格后支付，被告***未按约定支付工程款，根据上述法律规定，被告***应向原告支付自应支付工程价款之日起的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

被告***抗辩原告施工存在质量问题，应扣减因质量问题找他人修复支付的费用，原告对此不予认可，被告虽然提供了监理单位出具的监理通知单载明外墙抹灰有个别位置处理不到位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，被告***发现施工质量问题后，应当通知原告**之进行修理、返工，被告***在未有证据证实已通知原告进行修理、返工而原告拒绝修理、返工的情况下，直接找他人进行修理，所产生的费用不应由原告承担，因此被告要求扣除该部分费用，一审法院不予支持。被告***主张的支出管理人员的费用应由原告承担，在工程款中应予以扣除，提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。

原告因申请诉讼保全而支出的保全费用1400元，系为实现本案债权所支出的必要费用，被告***应予支付。

一审判决结果：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告**之工程款134916元及利息（其中21745.8元，自2020年9月1日起至实际履行之日止；其中113170.2元，自2018年9月1日起至实际履行之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***于判决生效之日起十日内支付原告**之因实现债权所支出的费用1400元；三、驳回原告**之的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1727元，由原告**之负担228元，被告***负担1499元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对**之上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒基公司系工程总承包方，其将劳务工程分包给***，***又将外墙抹灰工程劳务分包给上诉人**之，根据合同的相对性，一审判决被上诉人***承担支付劳务费并无不当。另，对于罚款10000元，上诉人认为虽然出具支款100000元的支款单，扣除10000元罚款后，实际支付90000元，后上诉人又认可了该10000元，算到了已收到工程款中。一审法院根据调查的事实认定欠付数额亦无不当。

综上所述，上诉人**之的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（已缴3455元），由上诉人**之负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　骏

审判员　王贵龙

审判员　杨　健

二〇二二年六月二十八日

书记员　牛坤益