某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民终字第473号

上诉人(原审被告)***，男，1987年7月15日出生，汉族，住福建省邵武市。

委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，女，1987年6月10日出生，汉族，住福建省邵武市。

委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）福建省铁诚精密铸造有限公司，住所地福建省邵武市城郊镇莲塘村占家垅，组织机构代码76409888-8。

法定代表人湛菊凤，董事长。

委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）蒲德政，男，1959年8月1日出生，汉族，居民，住福建省邵武市。

委托代理人黄文华，福建齐欣律师事务所律师。

委托代理人彭胜利，福建齐欣律师事务所实习律师。

原审被告黄根春，男，1964年9月13日出生，汉族，住福建省邵武市。

委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。

原审被告福建米拉服饰有限公司，住所地福建省邵武市紫金工业集中区，组织机构代码59599928-9。

法定代表人李锦云，总经理。

原审被告福建省三众建筑工程有限公司，住所地福建省光泽县营会商住楼A-3幢202室，组织机构代码68085532-7。

法定代表人陈国辉，经理。

原审被告赵筠，男，1978年1月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

上诉人***、***、福建省铁诚精密铸造有限公司（以下简称铁诚公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2014）邵民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***、***、铁诚公司以及原审被告黄根春的共同委托代理人陈永忠，被上诉人蒲德政及其委托代理人黄文华、彭胜利到庭参加诉讼。原审被告福建米拉服饰有限公司（以下简称米拉公司）、福建省三众建筑工程有限公司（以下简称三众公司）、赵筠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明，2010年9月16日，福建衡源光电制造有限公司（以下简称衡源公司）与三众公司签订《建设工程施工合同》一份，由三众公司承建衡源公司新建工业厂房的土建工程。三众公司任命邓兴宏为工地现场施工员，负责该工程项目的技术管理及工程量核算。同年9月25日，三众公司与赵筠签订《协议书》一份，将其承包的土建工程承包给赵筠施工,约定工期为200天，2010年9月16日开工至2011年4月6日竣工验收。之后，赵筠将土建工程中的泥工部分全部承包给蒲德政施工，并于2011年年初双方补签了《承包合同书》一份,约定：“1、承包内容：建筑基础、主体、装饰、屋面的全部泥工工作；2、劳务承包单价按总建筑面积的74.00元／㎡计算；3、劳务费的结算、支付和发放，按进度分层付款……。最终结算款在工程竣工后一个月内付清”。2011年6月26日，衡源公司向三众公司发出解除施工合同的通知，随后三众公司复函同意于同年7月10日解除施工合同。此时，赵筠完成衡源公司1#厂房85%工程量，完成2#厂房地基工程。1#厂房全部完工的建筑面积经测绘为4847.3平方米，2#厂房地基工程价款双方约定为600000元，总工程总价款为3154527.10元。2012年8月14日，蒲德政等人与赵筠进行工程款结算，蒲德政等人制作《衡源未付工资详单》一份，经现场施工员邓兴宏确认蒲德政劳务工资款为143185元，赵筠对该工资详单进行确认，并在详单上注明：“以上详单经本人赵筠确认，同意按以下条件由黄根春代支付，除管理人员工资全额付清，其余各工班材料款以9折结算。”2012年9月27日，黄根春对该份未付工资详单予以签字认可，并在详单上注明：“以上工资单按赵筠90%结算”。

2012年5月17日，在邵武经济开发区管委会、邵武市水利局作为监管方的情况下，衡源公司与米拉公司签订《资产转让协议书》一份。衡源公司将位于邵武经济开发区紫金工业区的邵国用[2011]第22/01/02/0117号国有土地使用权证项下的土地使用权及该地块上已经开工建设尚未完工的所有建筑物、构筑物和水、电设施、道路、围墙、地下管网等各种附着物以10000000元转让给米拉投资公司。被告铁诚公司为该协议项下的全部债务承担连带保证责任。2012年7月17日，衡源公司与米拉公司签订《补充协议》一份。该协议第三条约定，米拉公司支付衡源公司剩余转让款1807000元，衡源公司应优先偿还原建工程的工程款，对原建工程款以及与衡源公司有关的债权债务应承担全部的偿还责任，如还款有不足部分应由铁诚公司代为偿还。

2012年9月26日，监管方邵武经济开发区管委会、邵武市水利局及保证方铁诚公司出具资产转让履行情况证明，内容：“……米拉公司的转让款10000000元全部打入邵武经济开发区管委会账户，由开发区与水利局监管发放，米拉公司按协议结清尾款。衡源公司未还清的债权债务与米拉公司没有任何关系，全部由黄根春本人与铁诚公司代为偿还。”黄根春在该份情况证明上注明资产转让款10000000元全部结清，协议全部履行完毕，如有未结清的债权债务，全部由黄根春本人与衡源公司代为偿还。

***、***系衡源公司的股东。2012年8月17日，衡源公司提供给邵武市工商行政管理局的的清算报告一份，内容：“……三、资产及负债清理情况：1、截止2012年8月17日止，公司共有总资产3480000元，总负债0万元，净资产3480000元。2、债务偿还情况：土地款交付国土资源局3000000元，债务已经全部清算完毕。四、公司剩余财产按照公司股东出资比例分配给各股东。”2012年8月20日，衡源公司被邵武市工商行政管理局准予注销登记。

2012年8月23日，黄根春与三众公司签订调解协议书一份，协议约定由被告黄根春代付赵筠欠三众公司的借款、材料款、管理费共64000元，并由铁诚公司提供担保。该款已由黄根春付清。衡源公司支付给赵筠工程款共计950000元，以赵筠出具借条的方式垫付工程款共计888900元。衡源公司代赵筠垫付泥工班款238000元。

原判认为，衡源公司与三众公司、三众公司与赵筠及赵筠与蒲德政各自之间签订的建设工程承包合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该行为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，衡源公司作为发包人将其工程承包给三众公司施工，三众公司将其承包的工程交给施工班组赵筠施工，赵筠将工程中的泥工部份以劳务承包的形式包给蒲德政施工。虽然衡源公司与三众公司签订的建设工程施工合同于2011年7月10日前解除，但已完成的工程总量发包人应支付相应的工程价款。现庭审中黄根春、***、***、铁诚公司陈述，2011年7月10日解除施工合同时，经估算，赵筠班组实际施工的工程价款为3154527.10元，赵筠亦予以认可，应予以确认。本案中，可认定查清衡源公司先后支付赵筠工程款为2140900元，衡源公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因衡源公司经邵武市工商行政管理局核准于2012年8月20日被注销。衡源公司在未清偿完债务的情况下，将剩余财产按照公司股东出资比例分配给各股东。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，蒲德政诉请已被注销的衡源公司的股东***、***支付其泥工款于法有据，应予以支持。蒲德政主张劳务工资为143185元，该款经与赵筠结算确认按9折支付，故本案***、***需支付蒲德政劳务工资款为128866.50元。铁诚公司、黄根春虽在《资产转让协议书》中承诺对衡源公司的债务承担连带清偿责任，但该承诺系对米拉公司做出，其效力并不及于第三人。故蒲德政要求黄根春及铁诚公司承担连带清偿责任的请求，不予以支持。铁诚公司自认对本案债务承担一般担保责任，应予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，铁诚公司承担本案责任后，有权向***、***追偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”蒲德政于2012年8月14日与赵筠对欠付的泥工款进行结算后，未对欠付款的利息计付标准进行约定，故蒲德政诉请要求按中国人民银行同期贷款利率计付利息的请求，于法有据，予以支持。但应从结算之次日起起算。黄根春、***、***、铁诚公司认为衡源公司代赵筠清偿部份工程款及赵筠的借款系另一法律关系，应另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、***、***应赔偿蒲德政劳务工资款128866.50元及逾期付款利息（该利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年8月15日起计至判决确定的还款之日止），上述款项于判决生效后十日内付清；二、铁诚公司对上述***、***的付款责任承担一般保证责任；三、铁诚公司承担本案保证责任后，有权向***、***追偿。四、驳回蒲德政的其他诉讼请求。一审案件受理费3164元，保全费1470元，共计4634元，由***、***、铁诚公司负担。

一审宣判后，***、***、铁诚公司不服，向本院提起上诉。

上诉人***、***、铁诚公司上诉称，1.一审判决程序错误。衡源公司将建设工程发包给三众公司施工，三众公司转包给赵筠，被上诉人蒲德政只是赵筠雇佣的泥工工人，本案的实际施工人是赵筠，而不是被上诉人。因此，被上诉人不具有本案的实际施工人的身份属性，不享有直接向上诉人主张权利的资格。一审判决上诉人向被上诉人履行义务，显系错误。2.一审判决认定衡源公司欠付工程款的事实错误。即便认定被上诉人是衡源公司工程的实际施工人，衡源公司依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上诉人一审中提交的证据，一审认定三众公司施工的衡源公司工程总价款为3154527.1元，衡源公司已付工程款2140900元（其中赵筠领取950000元，赵筠借支工程款888900元，被上诉人收款238000元，代付三众公司64000元），各方对此不持异议。但是，一审以“衡源公司支付工程款明细表及附件的付款凭证收款人多达十几位，上诉人无法证实这些人员付款的真实性”为由，对衡源公司支付给赵筠及被上诉人以外的其他各班组工程款1293581元不予认定,存在错误。其一、根据民事诉讼证据规则，被上诉人应付衡源公司是否欠付工程价款承担举证责任，在上诉人提供了已付工程款的充分证据的情形下，如被上诉人对此持有异议，应提供相反证据。但是一审判决确将举证责任全部分配给上诉人，显然对上诉人不公平。其二、未被原审采纳的付款凭证中，其领款人与被上诉人提供的《衡源未付工资详单》中的人员完全一致，已足以证实这些领款人员的真实性，上诉人提供了付款凭证的原件，付款的真实性毋庸置疑。如上诉人未向其他工班组人员付款，《衡源未付工资详单》的“未付”该作何解？所欠款项从何结算而言？其三、衡源公司支付工程款的对象是一个整体，不能片面地听信被上诉人和赵筠的一面之词，上诉人一审提供的付款凭证中，既有赵筠、蒲德政领取的各项工程款，也有其他各班组人员签领的各笔工程款，赵筠、蒲德政认同其自领数额，却故意隐瞒甚至否认其他工班组人员的领款，属于为了达到自己事实目的而做出的虚假陈述，不足为凭。其四、赵筠对各工班组人员直接向衡源公司签领各笔工程款的情况，是知悉且同意的，赵筠未亲自出庭，其一审代理人并未了解实情，在一审庭审时对上诉人付款凭证发表否定性意见，有违事实。赵筠从衡源公司超额领取了全部工程款，却用于自身挥霍，如其欠付各班组工程款，应自行承担责任，不能让上诉人为其“背黑锅”。其五、在本案提起诉讼后，《衡源未付工资详单》中的其他十几名人员，均委托被上诉人的代理人按所列金额向上诉人主张权利，并向原审法院递交了各自的诉状，原审法院通知上诉人到法院进行调解，上诉人未允，后因该部分人员对本案持观望态度，而未进入实体审理。如本案生效裁判确认上诉人应承担付款义务，该批人据此“萧规曹随”，且又在其案件中分别如蒲德政一样认同自己签领的各笔工程款，届时，衡源公司是否还欠付工程款的真相大白，导致本案生效裁判错误的责任又应由谁来承担。此外，黄根春代为清偿的赵筠借款2000900元，是赵筠在承建衡源公司工程时，因资金短缺向外借款，黄根春为保障工程顺利进行为赵筠提供担保，在赵筠无力清偿后代为清偿的，这些款项均与衡源公司的工程有关，在双方结算时，如衡源公司尚欠工程款，亦可用于抵销。因此，衡源公司已直接支付给赵筠及包括蒲德政在内的各班组工程款2481581元，有赵筠及各班组签领的原始凭证为据，是真实的经得起考证推敲的，毫无争议。据此，衡源公司已付工程款最少为一审认定的2140900元+其他各班组工程款1293581元=3434481元，超过双方结算的工程总价款，不应再承担本案任何责任。3.衡源公司已依法定程序清算后注销，上诉人***、***在清算过程中不存在过错，不应承担本案责任。衡源公司是有限责任公司，根据法律规定，该公司享有独立的法人财产权，即使衡源公司欠付工程款，也属公司债务，而非股东个人债务，不应直接判令股东个人承担公司债务。公司股东只有在法定情形下，才对公司债权人的损失承担赔偿责任，或者对公司债务承担连带清偿责任，但被上诉人在一审时并未提供上诉人具有这些法定情形的任何证据。衡源公司清算报告中的“公司剩余财产按照公司股东出资比例分配给各股东”，是***、***伪造的工商部门的格式文书，事实上，衡源公司清算前尚未建设投产，在清算还债后已无剩余财产，***、***不可能分得所谓剩余财产，更无分得剩余财产的具体数额，该清算报告不足以作为公司股东承担责任的凭据，也不因此可免除被上诉人对此的举证责任。假定被上诉人主张的债权成立，一审在缺乏公司股东应予担责的法定情形下，判决公司股东个人支付公司债务，显系不当。据此，请求二审撤销原审判决的第一、二、三项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求。

被上诉人蒲德政辩称，1.被上诉人与衡源公司形成了事实上的劳务承包合同关系，被上诉人是本案适格的原告。（1）衡源公司与赵筠于2010年8月5日之前签订的衡源公司厂房土建工程承包合同，因赵筠系个人，没有承包资质，衡源公司要求赵筠挂靠某一有建造资质的建筑公司，于是，赵筠找到了三众公司，由衡源公司与三众公司在同年9月16日再签一份施工合同，三众公司概况地承受了赵筠的权利义务。三众公司在同年9月25日与赵筠签订承包协议书后，赵筠又以三众公司项目部的名义将土建部分以劳务承包的形式包给被上诉人。从表面上看，三众公司是总承包人，赵筠是实际施工人，而被上诉人则是劳务分包人，完全具备诉讼主体资格。（2）因赵筠根本没有履行能力，涉案三份合同实际上均未履行，施工过程中被上诉人与衡源公司形成了事实上的劳务承包合同关系。上诉人不断地将赵筠以及赵筠与黄根春之间的私人债权债务关系拿出来做幌子，目的就是要逃废债。以下事实可以形成完整的证据链，清楚地证明被上诉人的主张：其一、衡源公司从未与三众公司结算工程款，甚至在开工后从未与三众公司有过联系。2012年7月2日，三众公司具状起诉衡源公司，要求衡源公司支付工程款、管理费、建安税等；2012年7月3日，三众公司向衡源公司发出《关于要求中止施工合同的函》；2012年7月10日双方解除施工合同；2012年8月23日，双方签订调解协议书，约定工程款等由衡源公司与赵筠结算，铁诚公司连带保证，随后三众公司撤诉。从该调解协议书可以看出三点：一是三众公司实际上并未参与工程施工；二是赵筠连建安税、管理费、以及欠三众公司的借款都无法支付，根本无力履行承包合同，也不可能跟班组结算工程款；三是衡源公司实际上自己成为工程的“总承包人”。其二、赵筠因资金匮乏，根本没有能力履行合同约定的垫付工程款义务，施工初期，因为拖欠工资等事宜，一度停工，此时衡源公司为了保证工程进度，口头与各施工班组、供货商等达成协议，由衡源公司支付工程款，各班组、供货商继续履行合同。上诉人提供的工程款支付清单及领款凭证等证据清晰地披露了该事实。此时，衡源公司与被上诉人形成了事实上的劳务承包合同法律关系，而赵筠则因为避债四处躲藏，根本无暇顾及工程施工，成了完完全全的“局外人”。其三、上诉人不断地将支付工程款的责任转嫁给赵筠，同时将赵筠与黄根春之间因私债而产生的往来款项刻意地与工程款混同在一起，造成已代为赵筠支付工程款的假象，目的就是要逃废债。根据民事诉讼的证据规则，上诉人本应举证已支付给赵筠工程款以及赵筠支付给各班组工资等事实，由于事实合同的存在，上诉人根本无法举证，只能例举支付给各班组工程款以及黄根春与赵筠之间的往来款的证据来敷衍搪塞。2.上诉人一审中提供的付款凭证等证据不能证明其已经支付了被上诉人相应工程款，一审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款事实正确。首先，被上诉人在一审中已提供了《衡源未付工资详单》来证明被上诉人的主张，《衡源未付工资详单》是在2012年8月14日经赵筠、2012年9月27日经黄根春确认的未付工程款。而上诉人所举证据五是2011年5月20日-2011年9月2日，支付给被上诉人的工程款，这两份证据明显时间不同，如何能证明上诉人已经将所欠的工程款支付给被上诉人。若上诉人已支付了相应工程款，为何2012年9月27日还要在未付工资单上签字确认？且上诉人提供的证据五多数为上诉人支付给他人的工程款，与被上诉人无关。被上诉人长期在上诉人处施工，除了上诉人已支付的部分工程款，上诉人尚欠被上诉人143185元工程款未付。3.被上诉人提供的新证据录音资料一份，完全能够证明上诉人拖欠143185元工程款的事实。该录音资料记录了2012年1月10日上午，被上诉人和女儿蒲玉洁前往黄根春办公室讨要143185元工程款，双方谈话的全过程。该资料揭示了以下内容：（1）黄根春自认尚欠被上诉人14万多的泥工工资；（2）黄根春自认承担付款责任；（3）赵筠根本无力支付工程款，早已外出躲债，黄根春一味地要求被上诉人等找赵筠签字，就是要给被上诉人出难题；（4）赵筠与衡源公司之间有大量的债权债务，黄根春刻意混淆该债权债务与工程款，逃债的意图非常明显；（5）衡源公司自身也陷入困境，无钱支付工程款；（6）被上诉人等曾经向邵武市劳动监察大队举报衡源公司拖欠工资。4.上诉人黄根春、***、***均为衡源公司清算组成员，其在清算过程中未通知被上诉人等债权人申报债务，且其将资产转让后也未先支付被上诉人泥工工资，依法应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国公司法》第一百九十条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条的规定，清算组应当依据法律规定履行通知和公告义务，未通知债务人申报债权的，导致债权人未获得清偿的，清算组应承担赔偿责任。本案中，上诉人黄根春、***、***均为清算组成员，其明知被上诉人等十几个工人的工程款尚未结清，却没有通知被上诉人等申报债务。且其将资产转让给米拉投资公司后，也未按照转让协议约定的内容，优先支付给被上诉人等工程款。因此，根据法律的规定以及合同的约定，上诉人都应对被上诉人等的工程款承担赔偿责任。且这些工程款本就是上诉人尚欠被上诉人等的款项。另外，上诉人称公司清算时已没有剩余资产，完全与事实不符，是违背诚信的虚假陈述。被上诉人在一审中提供的证据四-衡源公司清算报告显示：“截止2012年8月17日止，公司共有总资产348万元。总负债0万元，净资产348万元，”该清算报告上既有三位上诉人的签字确认，也有衡源公司的盖章，因此，上诉人称公司清算还债后无剩余财产，完全是欺骗被上诉人。就算上诉人清算后还需要偿还其他债务，但被上诉人的工程款也应优先偿还，这是法律的明文规定。综上所述，被上诉人在上诉人处承包泥水工程，上诉人却拖欠被上诉人工程款并以企业资产转让等手段逃避债务，身处弱势的被上诉人不得已具状诉之，而上诉人不仅没有认识到自己的错误，反而利用民事诉讼规则，两番上诉，使得案件久拖不决，被上诉人现处境困难、度日如年，恳请二审人民法院尽速查明事实，维持原判。

原审被告黄根春同意上诉人的上诉意见；原审被告米拉公司、三众公司、赵筠未作答辩。

经审理查明，上诉人对原审认定事实提出以下异议：1.原审认定“2012年9月27日，黄根春对《衡源未付工资详单》予以签字认可，并在详单上注明：以上工资单按赵筠90%结算”有异议，黄根春的签字及备注只是同意和赵筠按照90%结算，不代表认可欠付蒲德政等人工程款。2.原审认定赵筠领取工程款为95万元错误，实际领取的是98万元；3.原审认定衡源公司代赵筠垫付泥工班款238000元存在错误，少认定了支付给泥工班组2860元。上诉人还提出原审判决遗漏认定：衡源公司另垫付其他各班组1261201元工程款以及另出借2000900元给赵筠用于衡源公司工程建设的事实。经审查，关于上诉人第1点异议，原审对《衡源未付工资详单》内容的表述不够准确，对该事实本院依法纠正为：2012年9月27日，黄根春在《衡源未付公司详单》中备注“以上工资单按赵筠90%结算”并签名。对于上诉人提出的其他异议，本院在裁判理由部分一并分析。对原审认定的其他事实，各方均未提出异议，本院予以确认。

二审中，被上诉人蒲德政向本院提交录音资料1份，拟证明：1.黄根春自认尚欠被上诉人14万多的泥工工资。2.黄根春自认承担付款责任。3.赵筠根本无力支付工程款，早已外出躲债，黄根春一味地要求被上诉人等找赵筠签字，就是要给被上诉人出难题。4.赵筠与衡源公司之间有大量的债权债务，黄根春刻意混淆该债权债务与工程款，逃债的意图非常明显。5.衡源公司自身也陷入困境，无钱支付工程款。6.被上诉人等曾经向邵武市劳动监察大队举报衡源公司拖欠工资。上诉人及原审被告黄根春质证认为：1.该录音证据已超过举证期限；2.如法院认定可以作为二审新证据，对该录音的真实性虽没有异议，但该录音的对话双方是黄根春与蒲德政的女儿，黄根春不代表衡源公司，该证据与衡源公司无关，与本案不具有关联性，且录制时未征得相对人黄根春的同意，不具有合法性。3.该录音内容不能证明被上诉人的待证事实，反而可证明上诉人的主张：（1）黄根春在录音中反复提起蒲德政是赵筠的工人，也即劳务合同的双方是蒲德政和赵筠，衡源公司不是蒲德政的直接债务人，不是合同相对人；(2)黄根春在录音中并未明确对蒲德政债务的具体数额，反而认为“工人的工资付了200多万”，即付款金额200多万与上诉人原审证据相印证。故该录音显然不能作为蒲德政直接向衡源公司主张债权的依据。原审被告米拉公司、三众公司、赵筠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认证认为，虽然该证据形成于2012年1月10日，但被上诉人所作出的“该录音之前因录制工具损坏而无法提取，被上诉人在本案上诉期间于北京觅得专业人员修复而得以提取”的解释合理可信，且被上诉人并无证据突袭之恶意，故该证据可作为新证据使用。因上诉人对该证据的真实性无异议,录音取得方式未侵犯他人合法权利,且与本案具有关联性,故本院予以采信。

另查明，衡源公司2011年6月30日前的法定代表人为黄根春，2011年7月1日变更为***。在衡源公司清算过程中，黄根春亦为清算组成员。

本院认为，上诉人***、***是否应承担向被上诉人蒲德政支付涉案工程款的义务，取决于两个要件：其一、衡源公司注销前是否负有向蒲德政支付涉案工程款的义务；其二、衡源公司注销后，是否出现公司责任转由股东***、***承担的法定事由。对于第一个要件：根据已查明的事实可以确认，蒲德政系通过与赵筠签订《承包合同书》取得衡源公司厂房土建工程泥工项目分包权，且有128866.50元工程款尚未领取。因蒲德政系分包泥水项目，而并非赵筠雇佣的工人，故其系涉案建设工程实际施工人的身份可以确认。衡源公司作为发包人，一般而言，仅在欠付承包人赵筠工程款的范围内对实际施工人蒲德政承担责任。但是，根据被上诉人蒲德政二审中提交的录音资料显示，在蒲德政的女儿及案外人邓兴宏于2012年1月10日向黄根春催讨工程款时，黄根春虽提出要找赵筠签字确认，但其对邓兴宏陈述“你（邓兴宏）既然走劳动局，你是赵筠的那帮人，不是我这边的人。他（蒲德政）是我工人这一块的，这一块我肯定给”以及“你老蒲电话号码是多少，我大概十五六号给你”等内容，可证明黄根春认可蒲德政区别于赵筠、邓兴宏等人，并承诺支付蒲德政工程款。鉴于一审中上诉人及黄根春均认可，黄根春在涉案工程施工过程中仅系代理人身份，黄根春所作承诺系代表衡源公司作出，以及黄根春原系衡源公司法定代表人，衡源公司清算时其仍系清算组成员等事实，可认定黄根春所作承诺对衡源公司具有约束力。即衡源公司已作出向蒲德政直接支付工程款的承诺，至于衡源公司是否已向赵筠足额支付工程款，不影响其本案的责任承担。也因此，对双方争议的衡源公司已付工程款具体数额问题，非本案诉讼的关联问题，本院不作认定。上诉人提出，衡源公司已足额向赵筠支付工程款，无需再承担向蒲德政支付工程款的义务，与本案二审查明事实不符，本院不予采纳。对于第二个要件，衡源公司已经清算注销，其责任应否转由其股东***、***承担的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获得清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，作为清算组成员的***、***在公司清算时，未书面通知债权人蒲德政。且根据衡源公司清算报告中的内容，衡源公司解散时的剩余资产足以清偿蒲德政债务，但剩余资产最终按比例分配给了***和***。也即，因***、***清算过程中未履行法定义务，造成蒲德政本可以得到清偿的128866.50元工程款至今未能清偿，故蒲德政请求二人承担清偿128866.50元工程款并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据。上诉人提出***、***在清算过程中不存在过错，但与本院查明事实不符；上诉人还提出其出具给邵武市工商行政管理局的清算报告内容不实，但未提供相反证据推翻，本院均不予采纳。铁诚公司认可在主债务成立的情况下，其应承担一般连带责任，系对其自身权利的处分，本院予以确认。综上，原审的裁判理由虽与本院不同，但判决结果正确，可予维持。原审被告米拉公司、三众公司、赵筠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3164元，由***、***、铁诚公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　熊建安

代理审判员　　邱丽琴

代理审判员　　朱敏鹏

二〇一五年六月十四日

书　记　员　　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

PAGE