某某、福建新大地工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2469号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：ＸＸ，福建协兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建新大地工程建设有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街与东环城路交叉口西南角新城苑北区2幢1404号，统一社会信用代码913506000503058302。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：**樟，男，1977年2月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人***因与上诉人福建新大地工程建设有限公司（以下简称新大地公司）及原审第三人**樟建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人新大地公司的委托诉讼代理人***，原审第三人**樟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持***一审的诉讼请求（比一审判决增加34912元）。事实和理由：1、一审以***未取得相关建筑施工资质为由，认定双方签订的《钢筋班组工程施工承包合同》无效是错误的。***与新大地公司之间的合同性质是劳务分包合同，不为法律所禁止，不应认定为无效。2、新大地公司应从2015年12月18日起计付利息给***。***与新大地公司于2015年12月8日签订《钢筋班组工程施工承包合同》，约定本协议签订之日***向新大地公司缴纳履约保证金30万元，时间六个月，到时无息返还。但***交纳保证金后，案涉工程施工承包合同一直未能履行，合同的目的不能实现，新大地公司的行为已经构成根本违约，故***要求解除合同应得到支持，同时因本案的过错在于新大地公司，***没有任何过错，故***的所有损失均应由新大地公司承担。因此新大地公司应支付自2015年12月18日起至实际还款之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，一审判决自起诉之日起计付利息错误。 针对***的上诉，新大地公司答辩称：涉案《钢筋班组工程施工承包合同》无效，没有约定具体开工时间，从合同条款理解并没有对开工时间进行约定，6个月的起算点也不明确。由人民法院依法判决。 针对***的上诉，原审第三人**樟答辩称：对***的上诉请求没有意见。本案的事实是本人与大地公司是挂靠关系，本人是实际承包人，***没有劳务资质，相当于***借给本人30万元；内业资料章不属于公章，**是本人私刻的，开工的话6个月内返还，合同是本人与***借款的证明。 上诉人新大地公司上诉请求：撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4923号民事判决第一项，改判驳回***对新大地公司的诉讼请求。事实和理由：1、***对原审第三人**樟与新大地公司的“挂靠”关系是明知的，并不存在“表见代理”。2、原审第三人**樟与***之间属民间借贷关系，新大地公司与***之间不存在法律关系，依事实和法律应判决原审第三人**樟承担返还责任。 针对新大地公司的上诉，***答辩称：请求驳回新大地公司的上诉请求。事实和理由：本案案涉工程是福建福润投资集团有限公司将福润集团中央空调生产基地建设项目发包给新大地公司承建，**樟是该项目部的负责人，其以新大地公司福润集团中央空调生产基地项目名义与***签订《钢筋班组工程施工承包合同》，该合同加盖新大地公司福润集团中央空调生产基地项目内业资料专用章，且***已经按照合同的约定，分别于2015年12月10日、2015年12月18日向新大地公司转账15万元，共计30万元作为保证金，新大地公司对收取保证金30万元亦予以认可，因此**樟上述的行为足以使***相信其有权代表新大地公司对外签订合同，即**樟的行为构成表见代理。至于他们内部的关系，应当自行解决，自行追偿。 针对新大地公司的上诉，原审第三人**樟答辩称：对新大地公司的上诉，没有意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除***与新大地公司于2015年12月8日签订的《钢筋班组工程施工承包合同》；2、判令新大地公司立即归还***履约保证金30万元及自2015年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止的利息（暂计至起诉之日约为3000元），合计为303000元。 一审法院认定事实：2015年12月3日，福建福润投资集团有限公司（发包方）与新大地公司（承包方）签订工程施工协议书，协议书约定（摘要）：工程名称福润集团中央空调生产基地建设项目，承包方式以包工包料形式承包，工程预估造价10000万元，合同签订并生效后，发包方应在7日内提供首期工程施工图纸及有关材料，承包方在拿到以上材料后应抓紧编制施工预算及组织施工队，本合同保证金为100万元，承包方在本合同签订后（2015年12月10日）前向发包方指定公司账户汇款订金100万元保证金，发包方在一期5栋落架后和工程款一起支付给乙方，新大地公司于2015年12月18日向福建福润投资集团有限公司转账30万元。 2015年12月8日，发包方新大地公司项目部（甲方）与***（乙方）签订《钢筋班组工程施工承包合同》，合同约定（摘要）：工程名称福伦德中央空调基地厂房工程项目，双方协商一致决定，以材料加工方式甲方将本工程中的钢筋总工程量提供到工地现场，给乙方制作、安装。重量吨位计算按双方协商后按图纸及有关建筑设计规范结算为准，制作及安装工资综合单价为每吨430元整。签订本协议当日乙方自愿向甲方缴纳履约保证金叁拾万元整，收到全额保证金后本协议书生效（保证金时间陆个月，到期无息返还），甲方项目负责人处有**樟签名并加盖新大地公司福润集团中央空调生产基地项目内业资料专用章，乙方处有***签名并捺手印。合同落款处附注保证金账户，全称福建新大地工程建设有限公司，开户行兴业银行漳州商业城支行，账户61×××40。***分别于2015年12月10日、2015年12月18日各转账15万元，新大地公司也确认收到以上两笔款项。 2016年5月23日，**樟（甲方）与新大地公司（乙方）签订《补充协议书》载明，甲方系“福润集团中央空调生产基地建设项目”工程投资建设方，乙方系具备工程施工资质的施工企业，甲方同意在本协议约定条件下借用乙方房屋建筑工程施工总承包三级资质，由甲方自行组织施工班组完成本补充协议及《建设工程施工合同》所指的项目工程的施工。乙方同意刻制“福润集团中央空调生产基地建设项目内业主资料专用章”一枚交甲方使用。***于2018年5月18日诉至法院。 诉讼过程中，***向法院申请财产保全，并提供担保，一审法院以（2018）闽0602民初4923号民事裁定书冻结新大地公司银行存款30万元的财产。保全费2020元，由***预交。 一审法院认为，福建福润投资集团有限公司将福润集团中央空调生产基地建设项目发包给新大地公司承建，以内部承包方式挂靠于新大地公司的**樟又以新大地公司项目部的名义将其中的部分钢筋班组工程分包给***，并签订《钢筋班组工程施工承包合同》，***作为项目钢筋班组工程的承包方，因***未取得相关建筑施工企业资质，故《钢筋班组工程施工承包合同》无效。**樟作为项目负责人以新大地公司项目部名义与***签订《钢筋班组工程施工承包合同》，并在项目负责人处签名并加盖新大地公司福润集团中央空调生产基地项目内业资料专用章，且***亦根据《钢筋班组工程施工承包合同》的约定，分别于2015年12月10日、2015年12月18日向新大地公司转账15万元，共计30万元作为保证金，新大地公司对收取保证金30万元亦予以认可，故**樟上述行为足以使***相信其有权代表新大地公司对外签订合同，即**樟的行为构成表见代理，现因《钢筋班组工程施工承包合同》已无效，新大地公司应退还***保证金30万元及从起诉之日（2018年5月18日）起至还清款**日止以30万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。***上述请求，合法有据，应予支持；余诉讼请求，依法无据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、新大地公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付***保证金30万元，并从2018年5月18日起至实际还清款**日止以30万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回***的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5945元，适用简易程序，减半收取2972.5元，保全费2020元，均由新大地公司负担。 二审期间，上诉人***、上诉人新大地公司、原审第三人**樟都没有提交新的证据。对一审判决查明的事实，上诉人新大地公司、原审第三人**樟均无异议，上诉人***也无异议，但强调说明并不清楚上诉人新大地公司与原审第三人**樟之间的内部关系。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点为：上诉人新大地公司应否承担30万元保证金的返还责任及利息应如何计算的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，2015年12月8日，原审第三人**樟以上诉人新大地公司项目部名义和上诉人***签订《钢筋班组工程施工承包合同》，因上诉人***不具有钢筋建筑施工资质，故涉案《钢筋班组工程施工承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因上诉人***已根据《钢筋班组工程施工承包合同》的约定，分别于2015年12月10日和2015年12月18日各转账15万元作为履约保证金至上诉人新大地公司账户，上诉人新大地公司也确认已收到上诉人***支付的履约保证金30万元，根据上述法律规定，上诉人新大地公司应将取得的30万元履约保证金返还上诉人***。故上诉人***诉求上诉人新大地公司返还30万元履约保证金，具有事实和法律依据，应予支持。上诉人新大地公司认为其与原审第三人**樟之间是挂靠关系，且上诉人***知道挂靠关系的存在，主张其不应承担30万元的返还责任，却未能举证证明其主张，故上诉人新大地公司的该主张缺乏依据，不能成立。至于上诉人新大地公司与原审第三人**樟之间的法律关系，双方可另行解决。上诉人新大地公司主张涉案30万元履约保证金是原审第三人**樟向上诉人***的借款，与事实不符，本院不予采纳。关于利息问题，如前所述，由于涉案《钢筋班组工程施工承包合同》，上诉人新大地公司应返还上诉人***30万元履约保证金，但因合同无效双方当事人均存在过错，故一审判决自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息并无不当。上诉人***主张自2015年12月18日起计付利息缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***和上诉人新大地公司的上诉请求都不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6618元，由上诉人***负担673元，上诉人福建新大地工程建设有限公司负担5945元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　戴　旭 审 判 员　*** 二〇一八年十一月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。