安徽百鲸建设工程有限公司、某某等合同纠纷民事一审民事判决书

PAGE14 PAGE13 安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0225民初1972号 原告：安徽百鲸建设工程有限公司（曾用名：安徽江畔水利 工程建设有限公司）。住所地安徽省无为市*****社区新街道。统一社会信用代码91340207MA2MUAYD4T。 法定代表人：李新新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1988年6月26日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被告：***，男，汉族，1987年5月10日出生，住安徽省***。 被告：***，男，汉族，1987年5月3日出生，住安徽省六安市叶集区。 被告：***，男，汉族，1976年9月10日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 上述四被告共同委托诉讼代理人：**，安徽皋新律师事务所律师。 原告安徽百鲸建设工程有限公司（以下简称百鲸公司）与被告***、***、***、***合同纠纷一案，本院于2022年4月1日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告百鲸公司的委托诉讼代理人**，被告***、***、***及四被告共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百鲸公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带支付原告向华安达公司垫付的混凝土款及违约金等共计664571元及二审诉讼费5109.5元，以上合计669680.5元；2.判令四被告自起诉日起（2022年4月1日）以669680.5元为基数按照一年期贷款市场报价利率标准连带支付利息至清偿完毕止；3.判令四被告连带承担本案诉讼费、保全费、保函费等全部诉讼费用。事实与理由：2018年10月，被告***、***、***、***借用原告资质投标***开发区九年一贯制学校门卫室、主干路、室外道排及运动场等工程并由被告***作为代表与原告签订《项目管理责任书》，约定各被告为该工程内部承包责任人，该工程材料款由各被告承担，因拖欠材料商货款造成的所有经济损失由各被告承担,被告***对此承担连带担保责任。被告***出具《***》承诺因中标工程产生的经济纠纷由其承担,与原告无关,因此给原告造成的经济损失由其承担。工程中标后,各被告为实际施工人。2019年8月16日，工程竣工验收合格,2020年12月7日,***审计局审计工程造价为8555044.73元。2021年7月,原告与各被告结清全部工程款。2021年8月2日,工程因各被告欠付混凝土商货款,***华安达商品混凝土有限公司（以下简称华安达公司）起诉被告***和原告,案件号为(2021)皖1522民初5440号。2021年10月8日，被告***向原告出具《***》承诺全部工程款已与原告结清,因(2021)皖1522民初5440号案件法院判决产生的所有款项均由其承担,与原告无关。***人民法院判决被告***和原告承担连带清偿责任，后六安市中级人民法院二审维持原判,原告承担二审诉讼费5109.5元。判决生效后,华安达公司向***人民法院申请执行,案件号为(2022)皖1522执769号。2022年3月10日，***人民法院通过原告公司账户划扣664571元至华安达公司。原告要求各被告支付原告垫付的款项,各被告虽答应付款但始终拖延不付。原告认为,各被告借用原告资质承包工程,双方工程款已结清。案外人华安达公司因各被告欠付混凝土款将原告作为共同被告提起诉讼,最终由原告替各被告垫付混凝土款及违约金等共计669680.5元。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,原告有权要求各被告支付原告垫付的款项及由此给原告造成的损失。 ***、***、***、***共同辩称，1.我方***、***借用原告资质承建***开发区九年一贯制学校门卫室、主干路、室外道排及运动场等工程属实。案涉工程竣工后至今，我方与原告就工程款垫付资金未进行结算，故原告现诉请条件未成就，依法不能成立。2.我方现就原告提供的涉案工程款到账和出账明细表及我方转款给原告明细进行核对，原告进账金额为：原告在案涉工程中收到我方***垫付工程款2035720.56元，收到我方***垫付工程款902000元，收到***教育局支付工程款8555044.37元，原告在案涉工程中合计收款11492764.93元。原告出账金额：原告向各材料供应商支付工程款8754720.56元、原告支付我方***垫付工程款1827779.36元，原告在案涉工程款中合计出账金额10582499.92元。故我方尚有垫付工程款910265.01元在原告处，该款足以支付华安达公司的货款。因双方就案涉工程未结算，原告也已经有足额垫付工程款，原告现诉请无事实依据。3.我方不应当承担原告垫付的混凝土款、违约金及二审诉讼费5109.5元。原告作为中标建设单位与华安达公司形成买卖合同关系，原告自然是合同履行的付款义务方。因原告在华安达公司供货结算后未及时履行货款支付义务导致被诉讼，从而被***人民法院判决承担给付混凝土款违约金，该违约金、一二审诉讼费的承担是原告自身违约行为所致，应该由原告自行承担。4.我方***不是本案适格主体。依据双方签订的《项目管理责任书》第四条第2款的约定，我方***系担保人，担保的范围为因工程质量、安全、民工工资支付问题承担担保责任。本案系原告因垫付工程款提起诉讼，并非我方***担保的范围。5.我方***并非案涉工程的施工人，其在华安达公司结算单中签字是受我方***委托并于确认的，因此我方***并非案涉工程的施工人，无须承担支付责任。综上，在扣除我方已经垫付的工程款后，我方并不欠原告垫付华安公司的工程款，原告诉请不能成立。 百鲸公司围绕诉讼请求依法提交了证据：1.《项目管理责任书》、2.农民工工资保证金退款单、3.建行网上银行电子回单、4.建行交易明细、5.工程承包合同、6.中标通知书、7.华安达公司货款结算单、8.被告******、9.被告******、10.工程竣工验收报告、11.审计报告、12.电话录音。 ***、***、***、***提交了证据：被告***建设银行交易明细，被告***建设银行交易明细。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以认证和在卷佐证，根据庭审中当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月，被告***、***、***、***借用原告百鲸公司资质投标***开发区九年一贯制学校附属工程，包括门卫室、主干路、室外道排及运动场等工程。同月，发包方***城镇建设投资有限公司作为甲方与作为乙方的原告签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，工程名称即案涉工程，工程造价价9108947.67元，开工日期自2018年11月30日至2019年8月10日竣工验收。决算依据：以审计结算。乙方指定***为工地代表。双方在落款处盖章确认。 该附属工程于2018年12月3日中标,同日，由被告***作为代表（乙方）与原告（甲方）签订《项目管理责任书》，约定原告授权其为项目管理责任人兼内部投资承包责任人，乙方按照“自主管理、独立核算、自负盈亏”，“谁投资、谁收益、谁承担经济风险”的原则进行管理活动。工程造价价9108947.67元，工期90天，乙方应向甲方交纳保证金，含质量保证金、安全保证金、农民工工资保证金、处理司法纠纷保证金。工程项目主要材料供应合同必须由甲方考察同意后以公司名义与各供应商签订，否则不予认可，根据合同约定及收货实际情况由公司直接支付，该款项最终由乙方承担，且甲方有权在应给付给项目部的工程款中直接扣划……。四、担保2.保证人担保：我（姓名：***，身份证号：34212***********，电话：139××******）自愿为乙方（姓名：***，身份证号：34242319********）提供保证，当乙方出现因质量、安全、民工工资支付等问题造成行政主管单位和甲方罚款、拖欠民工工资和司法诉讼等费用乙方不予支付或不能足额偿还时，保证人提供保证并承担连带责任，甲方有权直接向保证人追偿，担保期限为本责任书签订之日起至工程质量保修金退还之日向***两年止……。六、乙方的责任、权利和义务1.乙方承担甲方与业主签订本项目施工合同及投标文件中约定的所有义务。14.若因本工程甲方垫付工程资金，垫资均由乙方承担，由此引起的损失和费用乙方应承担。22.乙方不得将工程进行转包或分包。……。本项目部第一责任人：***（其本人已在此处签名）担保人：***（其本人已在此处签名）日期：2018年12月3日后附乙方及担保人身份证复印件。并且同时约定附件一：乙方责任具体约束：乙方代表的***另向原告作出责任承诺：……4.工程项目建设所发生的一切工程费用、工程项目建设垫付费用和各种保证金等均由乙方自行承担和解决。该工程项目建设实施期间产生的经济纠纷，由乙方自行解决；造成的一切经济责任和法律责任的由乙方自行承担。……9.因该项目所引起的人工、材料问题及刑事一切法律问题均由乙方承担……。承诺人（乙方）：***身份证号：342423198806****电话139188486652018年12月3日。 附件二：农民工工资担保被告***在落款的承诺人处签名和注明日期2018年12月3日。 同日，被告***还作出另一《***》：“……本工程结束后期如有任何的费用问题所产生的一切法律责任及法律事务，全由本人***承担，与安徽江畔水利工程建设有限公司无任何关联；并承担由此给公司带来的信誉及相关经济损失（可加倍赔偿）……承诺人：***时间：2018年12月3日”。 同日，被告***另作一页保证：“此上面印章涉嫌刑事责任、民事责任、经济纠纷等一切后果，均由我本人承担。此项目涉嫌刑事责任、民事责任、经济纠纷等一切后果，均由我本人承担。担保人：***时间：2018.12.3”。 2019年1月24日，被告***以其个人账户转账180000元至原告公司的法定代表人李新新个人账户。 2019年8月28日，案涉工程保障金180000元由***劳动保障监察大队退还原告账户，2019年9月2日，原告公司的法定代表人李新新个人账户转账180000元至被告***个人账户。 2019年9月4日，该工程竣工验收合格。2020年12月7日,***审计局审计工程造价为8555044.73元。 2021年8月2日,案外人华安达公司因欠付混凝土商货款向***人民法院起诉被告***和原告,2021年9月15日，该院作出(2021)皖1522民初5440号判决，判决被告***和原告对所有款项承担承担连带清偿责。 2021年10月8日，被告***向原告出具《***》：“本人***是***开发区九年一贯制学校附属工程即门卫室、主干路、室外道排及运动场等的实际施工人，我与安徽百鲸建设工程有限公司就上述工程的所有工程款都已经结清。***华安达商品混凝土有限公司起诉主张的混土款641895元及违约金全部由本人***承担，与安徽百鲸建设工程有限公司无关。2.法院判决承担的费用（包括但不限于本案一审案件受理费5171.5元，本案上诉产生的二审案件受理费、保全费、执行阶段的执行费等）均有***承担。3.法院判决生效后，如因***没有及时支付***华安达商品混凝土有限公司混凝土款641895元及违约金等费用导致安徽百鲸建设工程有限公司账户金额被法院执行扣划。***按照法院执行扣划的全部金额支付给安徽百鲸建设工程有限公司。本***是本人***自愿做出的真实意思表示，签名：***额2021年10月8日”。 后原告和被告***均不服该判决提出上诉，六安市中级人民法院于2021年12月30日作出判决维持原判,并由原告承担二审案件诉讼费5109.5元。 判决生效后,华安达公司向***人民法院申请执行,2022年3月10日，该院通过原告公司账户划扣664571元至华安达公司。原告现要求各被告支付原告垫付的款项未果，致讼。 另，被告***于2019年8月12日前共向原告的法定代表人李新新的账户汇入款项2035720.56元，被告***于2019年9月25日、26日共向原告的原法定代表人**的账户汇入902000元。 另查，***为案外人***育才劳务分包有限责任公司的法定代表人，该公司于2019年3月7日通过原告支取70万元，于2019年9月11日通过原告支取20万元，于2019年9月12日通过原告支取120万元。 本院认为，针对双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点：一、原告与被告***签订的《项目管理责任书》的效力；二、四被告是否均为案涉工程的实际施工人；三、原、被告就案涉工程的工程款是否已结算，如未结算，是否影响原告垫付款项权利的主张；四、案涉款项的承担责任主体有哪些。就上述争议焦点问题，本院作如下论述： 焦点一，根据法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案被告***与原告百鲸公司签订了《项目管理责任书》，但实质是被告***借用原告公司的资质进行案涉工程的施工，双方形成挂靠合同关系，双方之间的挂靠合同关因违反法律禁止性规定，系无效合同。 焦点二，庭审中，被告***、***认可是案涉工程的实际施工人，且有被告***直接或间接向原告汇入工程前期垫付款和向原告支取工程款以及签订书面挂靠协议的形式予以印证，被告***也存在间接向原告汇入款项以及在工程中直接参与施工负责的情形，包括案涉工程所购材料在2019年6-8月期间由其签字确认并作为采购结算的依据，故本院对该二被告为案涉工程实际施工人的事实予以认定。 根据《项目管理责任书》中“被告***是因案涉工程质量、安全、民工工资支付等问题造成行政主管单位和甲方罚款、拖欠民工工资和司法诉讼等费用乙方（***）不予支付或不能足额偿还时，保证人***提供保证并承担连带责任，甲方有权直接向保证人追偿，担保期限为本责任书签订之日起至工程质量保修金退还之日向***两年止……。”的约定，***承担连带保证责任的范围是因案涉工程问题造成行政主管单位和甲方罚款、民工工资、司法诉讼等费用，显然也包括案涉工程材料款拖欠导致诉讼产生的代偿费用等，故***关于其只是对工程质量、安全、民工工资支付承担保证质任的辩解不能成立，原告诉请是在其承担连带保证责任范围内，案涉工程于2019年9月4日竣工验收合格，保修期一般最少需要一年，加上向***两年的约定，即案涉保证责任期限最短也应至2022年9月4日，故被告***现仍需承担连带保证责任，现有证据尚不能证明***是案涉工程的实际施工人。 被告***通过***自认是案涉工程的实际施工人，但其没有和被告***、***一样直接向原告汇入工程前期垫付款，其也没有直接向原告支取工程款，而是通过其设立的***育才劳务分包有限责任公司向原告支取工程款，***作为该公司的法定代表人，其可以代表公司在工程施工过程中从事相应的法律行为，鉴于其作出愿意承担原告主张的混土款641895元及违约金和法院判决承担的诉讼费用的承诺，且有(2021)皖1522民初5440号判决及相应二审判决确定其承担连带清偿责任，其应当承担连带清偿责任。故认定***为案涉工程实际施工人的依据不足。 焦点三，原告公司支付的案涉工程材料款、违约金、诉讼费等共计669680.5元，该款项是原告因被告***、***的挂靠施工而产生的一项损失，该损失应由借用资质的***、***承担。针对被告关于对原告还收取了其910265元工程款的辩解，因双方未能提供充分有效证据证明对挂靠施工的工程项目进行内部结算，且双方之间的因案涉工程项目还可能会涉及挂靠管理费、税费承担，被告抗辩原告通过出借资质而增加业绩、故双方虽是挂靠但是没有挂靠管理费，显然其该辩解不符合常理，因挂靠关系中被挂靠人是可能承担较大的风险责任，如安全责任、违约赔偿责任等，双方如无特殊关系，无偿挂靠实施价款近千万元的工程几乎没有可能性，故被告的该辩解难以成立；且根据现有情况亦无法判断涉案工程是否还有其他债务未予清理。另外，被告在本案中也未请求进行结算，故不符合在本案中进行抵销原告主张的条件，被告可另寻法律途径主张。 焦点四，被告***、***作为实际施工人理应及时支付案涉工程所欠材料款，因其违约导致原告被诉，并致原告因支付材料款、违约金、诉讼费被法院扣划等造成共计669680.5元的损失，对此，本院认为，被告***与原告百鲸公司签订了《项目管理责任书》系无效合同，但这并不能阻却原告因被告在合同履行中的违约行为而依合同主张赔偿损失；并且，被告***还另作出一书面承诺“自愿承担本工程结束后期任何的费用问题所产生的一切法律责任及法律事务，与安徽江畔水利工程建设有限公司无任何关联”。故原告要求被告***、***承担连带赔偿责任的主张因有事实和法律依据，本院应予支持。 被告***无论是依据生效的(2021)皖1522民初5440号判决确定义务，还是其承诺自愿承担原告主张的混土款641895元及违约金和法院判决承担的诉讼费用，被告***对案涉款项应承担连带清偿责任，且不论其或其作为法定代表人的***育才劳务分包有限责任公司与被告***、***之间构成的何种法律关系以及他们在承担责任后相互之间是否再另行主张权利。 同理，根据前述已作的阐释，被告***因被告***与原告签订的《项目管理责任书》约定承担连带保证责任，且未超过保证期限，故其对案涉款项应承担连带清偿责任。 另，原告不能基于无效合同获得更多的利益，对其要求被告承担自起诉之日即2022年4月1日起以669680.5元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（3.7%）连带支付利息的主张，本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求中有事实和法律依据的部分予以支持。为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用的决定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、被告***、***于本判决生效之日起五日内给付 原告安徽百鲸建设工程有限公司垫付款669680.5元； 二、被告***对上述第一项给付义务承担连带清偿责任，并在实际承担连带保证责任后，有权向被告***、***追偿； 三、被告***对上述第一项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告安徽百鲸建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5248元，保全费3870元，合计9118元，由被告***、***、***、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上 诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年六月二十九日 书记员　　*** 附件：本判决引用的法律和司法解释条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条?对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 ……