安丘市华信建安有限公司、诸城市东庄建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终9914号

上诉人（原审被告）：安丘市华信建安有限公司，住所地安丘市大汶河旅游开发区东城工业园。

法定代表人：唐永胜，总经理。

委托诉讼代理人：夏治勇，山东国宗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：诸城市东庄建材有限公司，住所地诸城市贾悦镇泰薛路112公里处南侧闫家庄村北。

法定代表人：李素珍，总经理。

委托诉讼代理人：解全全，山东同和恒信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐翔九，男，1969年11月8日出生，汉族，住潍坊市坊子区。

上诉人安丘市华信建安有限公司（以下简称华信公司）因与被上诉人诸城市东庄建材有限公司（以下简称东庄公司）、徐翔九买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华信公司上诉请求：1.撤销诸城市人民法院作出的（2021）鲁0782民初4935号民事判决书，将该案依法改判或发回重审。2.上诉费用由被东庄公司、徐翔九承担。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。庭审中华信公司提供的证据和徐翔九的陈述，足以证实本案中华信公司与诸城沃农畜牧养殖有限公司（以下简称沃农公司）签订的建筑工程施工合同是实际施工人徐翔九借用华信公司的名义与沃农公司签订的。根据上述司法解释，该合同为无效合同，但原审法院对此没有做出无效合同的评价，而在判决书中明显依据此合同为有效合同，认定徐翔九与上诉人签订的合同为表见代理，明显是错误的。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）12、人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。该案中，东庄公司除了提供了东庄公司与只有徐翔九签名的混凝土购销合同外，没有提供任何证据来证明徐翔九能够代表华信公司，该判决认定为表见代理，完全违背了最高法指导意见的规定。二审过程中，华信公司补充上诉意见如下：1、原审法院认定徐翔九系项目经理是错误的，案外人沃农公司付给我公司180万元后，我公司按徐翔九的指令扣除税费后，全部付给徐翔九1672439.92元，提供银行转账凭证在案，我公司没有收取任何管理费等费用，证明徐翔九不是我公司的项目经理，徐翔九借用我公司资质，根据建筑法及实践，我公司仅对工程质量及人身损害纠纷承担连带责任。2、原审法院判决我公司承担还款义务，违反了权利义务对等原则，我公司有收取任何费用。3、原审法院认定混凝土供应给我公司承包的沃农公司工程工地属认定事实不清，证据不足，原审庭审中，没有任何证据证实上述事实。4、根据徐翔九与东庄公司签订的合同，判决我公司承担责任，违反了合同相对性原则，综上若我公司需承担责任，只能承担连带责任，不能判决我公司承担直接责任。

东庄公司辩称，1、东庄公司在与徐翔九签订合同时，徐翔九提供了华信公司与沃农公司签订的承包合同书，徐翔九系华信公司的项目经理，且所签订的合同系从东庄公司购买混凝土，该混凝土是华信公司与沃农公司建设承包合同所必须用的原材料，东庄公司也是将混凝土送至该上述工地，在签订合同时，东庄公司有理由相信徐翔九是代表华信公司与其签订合同。2、在一审中，东庄公司提供了华信公司与沃农公司的合同，华信公司并没有提出异议，足以证实华信公司已认可该合同的真实性。3、对于华信公司与徐翔九是否存在挂靠关系或借用资质的关系，东庄公司并不清楚。同时华信公司刚才陈述，其作为收款方已收到了沃农公司的工程款，足以证实华信公司已履行了该合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

徐翔九辩称，1、我没有向东庄公司提供沃农公司和华信的合同，这不在我的权利范围内，如果东庄公司说是我提供的，我是用什么方式提供的？合同怎么来的我不清楚，不是我提供的。2、我查了所用混凝土的数量，与工地上用的数量不一致，肯定是送了一部分到别的工地上去了，不是全部用于案涉工地。

东庄公司向一审法院起诉请求：请求依法判令华信公司、徐翔九连带偿付东庄公司混凝土款660770元、违约金16959.76元（违约金计算至2021年7月3日，之后的违约金按照年利率15.4%计算至欠款实际还清之日），共计677729.76元；本案诉讼费、保全费由华信公司、徐翔九负担。

一审法院认定事实：2020年12月21日，徐翔九以华信公司的名义与东庄公司签订混凝土购销合同一份，华信公司作为甲方（需方），东庄公司作为乙方（供方），共同约定，甲方为沃农公司12000头土建钢结构工程向乙方购买混凝土，累计每够800立方米时付款一次（三天之内），用完合同总方量，十日内付清全部混凝土尾款，未按合同约定付款时，乙方有权停止供料，甲方不得另求供料单位供料，同时承担全部逾期付款期内按月息2%标准计算每日加收的违约金，逾30日乙方有权解除合同，甲方立即支付所欠款项及违约金。合同落款处，东庄公司在乙方（供方）处加盖了公章，甲方（需方）处手写“安丘华信建安”，徐翔九在上述“安丘华信建安”字迹下签名。2021年5月3日，东庄公司与徐翔九对所供混凝土进行了对账，共同确认共计欠款660770元，徐翔九签字同意由甲方支付。庭审中，东庄公司另提供华信公司与案外人沃农公司签订的工程发包协议书，证明徐翔九为该项目的项目经理，东庄公司给华信公司所供的混凝土也是在该工地，同时也证明东庄公司签订的混凝土购销合同相对方为华信公司。该协议书中，发包人为沃农公司，承包人为华信公司，约定承包工程名称为沃农公司12000头土建钢结构工程，项目经理为徐翔九。华信公司在落款承包人处加盖公章。华信公司针对其主张提供以下证据。1、徐翔九于2020年10月9日向华信公司出具的承诺书一份，证明案涉土建钢构工程是徐翔九个人承揽、借用华信公司的资质，所有责任由徐翔九承担，与华信公司无关。2、华信公司、徐翔九于2020年10月10日签订的工程转包协议书，证明案涉工程施工人是徐翔九。3、华信公司在采购混凝土时用的标准合同范本彩印件一份，根据潍坊市建筑业协会的规定，混凝土合同要到当地的质监站进行合同备案，因此采用的都是潍坊市建筑业协会制作的统一版本，东庄公司作为专业的混凝土生产厂家，应当在签订合同时采用这种合同文本，也知道必须经过双方的盖章才能通过质监。所以该证据证实东庄公司的合同不是通过质监时采用的合同。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在举证期限内，未提交证据或者提交的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东庄公司提交的混凝土购销合同、对账单，徐翔九对上述证据的真实性无异议，认可尚欠混凝土的价款，故东庄公司主张偿还混凝土款660770元，证据充分。华信公司对东庄公司提供的其与案外人沃农公司签订的工程发包协议书的真实性未提出异议，该协议书载明华信公司为工程承包方、徐翔九系项目经理，结合混凝土购销合同约定的混凝土供应给华信公司承包的沃农公司的工程工地，故东庄公司主张其签订混凝土购销合同时，认为合同相对方为华信公司，证据充分，一审法院予以支持，认定混凝土购销合同的双方为东庄公司与华信公司，东庄公司主张华信公司承担还款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。混凝土购销合同约定，用完合同总方量，十日内付清全部混凝土尾款，未按合同约定付款时，乙方有权停止供料，甲方不得另求供料单位供料，同时承担全部逾期付款期内按月息2%标准计算每日加收的违约金。双方对账被告同意付款后，华信公司未按约付款，东庄公司主张华信公司自对账后十日按年利率15.4%承担违约金不超出合同约定，一审法院予以支持。徐翔九自愿承担付款责任，系对其民事权利的自主处分。华信公司、徐翔九签订的合同系其两公司间对工程涉及债权债务的内部约定，华信公司、徐翔九承担责任后可依据双方签订的协议另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、安丘市华信建安有限公司、徐翔九于判决生效后十日内支付诸城市东庄建材有限公司混凝土款660770元；二、安丘市华信建安有限公司、徐翔九支付诸城市东庄建材有限公司自2021年5月14日起至实际履行之日止以660770为基数按年利率15.4%计算的违约金；三、驳回诸城市东庄建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10578元，减半收取5289元，诉讼保全费3909元，共计9198元，由诸城市东庄建材有限公司负担14元，安丘市华信建安有限公司、徐翔九负担9184元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华信公司提交以下证据：证据1，沃农公司付给华信公司的付款明细，2020年10月29日汇给华信公司47万元、2020年12月24日付给华信公司103万元、2021年2月9日付给华信公司30万元，以上合计180万元。证据2，徐翔九的证明三份，证实华信公司应徐翔九的要求将沃农公司的款项全部打入于灿、郭大海、山东蓝特新材料有限公司、山东源佳矿产品有限公司、潍坊凝石山水水泥有限公司等的账号；证据3，银行付款明细，华信公司通过上述账户打入款项1672439.92元，华信公司扣除税费后未收取徐翔九的任何管理费等费用，从银行打款记录看说明徐翔九借用华信公司资质，不是华信公司的项目经理。

东庄公司质证后认为，对证据1的真实性无异议，能证实沃农公司与华信公司履行了双方之间签订的合同，沃农公司将工程款支付给华信公司。对证据2和证据3，我方认为与本案不具有关联性，该二组材料系华信公司与徐翔九之间的约定，东庄公司在与华信公司签订合同时，对徐翔九是挂靠还是借用资质并不知情，根据华信公司与沃农公司合同能证实徐翔九系华信公司的项目经理，即使存在挂靠或借用资质，也不影响华信公司与东庄公司的买卖合同。

徐翔九质证后认为，以上三份证据都是真实的。

本院认证认为，东庄公司、徐翔九对证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性直接予以确认，该证据能够证明案外人沃农公司已向华信公司付款180万元的事实；东庄公司对证据2、证据3的真实性未提出异议，徐翔九认可该二份证据的真实性，且该二份证据中的付款时间与沃农公司向华信公司的打款时间具有较强的关联性，本院对该二份证据的真实性予以确认，该二份证据能够证明华信公司按照徐翔九的要求向其指定账户转入款项1672439.92元。

本院查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，二审双方争议的焦点问题为华信公司是否应承担本案民事责任。关于争议问题，华信公司对一审中东庄公司提交的华信公司与案外人沃农公司的协议书真实性未提出异议，该合同中明确载明徐翔九系华信公司的项目经理，徐翔九以华信公司名义与东庄公司签订混凝土购销合同，案涉工程名称亦系华信公司承包的沃农公司工程，混凝土亦用于该工程建设，据此，合同签订时华信公司完全有理由相信徐翔九系代表华信公司从事购买行为并签订购销合同，一审据此认定华信公司系案涉混凝土购销合同的相对方并认定由华信公司承担付款责任并不违反法律规定，应予维持。至于华信公司与案外人沃农公司的协议书涉及案外人，且该协议书是否因违反建筑法的强制性规定而应认定为无效不影响徐翔九系华信公司项目经理身份的认定，一审未对该协议效力作出认定并不违反法律规定。华信公司与徐翔九之间的付款问题亦不影响本案购销合同相对方的认定，华信公司与徐翔九之间的债权债务可基于双方之间的合同关系另行处理。

综上所述，华信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10577元，由上诉人安丘市华信建安有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李金桦

审 判 员　朱　峰

审 判 员　祝建海

二〇二二年三月二日

法官助理　孙海圣

书 记 员　吕　静