***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终737号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年3月24日出生，住滕州市。

委托诉讼代理人：徐广立，山东君雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年11月28日出生，住滕州市。

委托诉讼代理人：崔祥伟，山东兴震律师事务所律师。

原审被告：山东冠城建筑安装工程有限公司，住所地滕州市南沙河镇益康大道路东3999号(农商银行南邻)。

法定代表人：姜涛，董事长。

原审被告：渤瑞环保股份有限公司，住所地滕州市木石镇尚贤路北侧。

法定代表人：蒋瑞，总经理。

委托诉讼代理人：刘廷，山东五蕴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨航，山东五蕴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东冠城建筑安装工程有限公司（以下简称“冠城建筑公司”）、渤瑞环保股份有限公司（以下简称“渤瑞环保公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院作出的（2021）鲁0481民初4158号民事判决第一项，发回重审或依法改判，驳回被上诉人***一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》不能作为裁判的依据。具体理由如下：1.《工程造价鉴定意见书》在形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十六条鉴定书的内容要求，第三十六条：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。”本案《工程造价鉴定意见书》并没有鉴定所依据的原理、方法、承诺书等内容，仅从形式上看就不符合民事诉讼的证据要求，因此不具备证据效力和证明力。2.《工程造价鉴定意见书》明确说明了鉴定意见书落款金额为推断性意见，被上诉人对其完成的工程范围和工程量并没有证据予以证明。鉴定机构出庭人员在一审庭审中明确陈述鉴定机构所进行鉴定的工程范围是根据司法鉴定委托书上所载明的“综合实验楼北墙、南墙、西墙外墙抹灰工程进行司法鉴定”，而司法鉴定委托书是根据被上诉人的申请鉴定书委托鉴定机构进行鉴定，对于综合实验楼北墙、南墙、西墙外墙抹灰工程是不是由被上诉人完成和完成的工程量，被上诉人并没有提交任何有效证据，在上诉人与被上诉人之间并未就工程范围或工程量进行确认的情况下，仅依据被上诉人单方陈述施工范围作出的推断性鉴定意见而要求上诉人支付价款，严重侵害了上诉人的合法权益。2021年9月8日，鉴定机构出具的《要求当事人提交证据材料的函》明确要求当事人补充提交1、本项目相关施工蓝图、电子版图纸；2、本项目相关技术交底，如在上述期限内不能提交所列证据，将按《建设工程造价鉴定规范》与现场勘验记录作出证据欠缺的鉴定，由此也充分说明了鉴定机构的鉴定结论是缺乏证据支持的。3.《工程造价鉴定意见书》将未经当事人质证的材料作为鉴定的依据，严重违反了鉴定通则和民事诉讼证据“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”等相关规定，导致鉴定意见不具有法律效力，不应被采纳。本案被上诉人对其完成的工程量并没有证据证明，鉴定机构所做的现场勘验记录是根据被上诉人的单方陈述完成的，而作为鉴定机构重要鉴定依据的现场勘验记录一审并未组织各方当事人进行质证，剥夺了上诉人的诉讼权利，违反了民事诉讼证据的规定，由此得出的鉴定意见不具有法律效力，不应作出裁判的依据。综上，一审对《工程造价鉴定意见书》未进行严格实质审查，明显存在以鉴代审的不当情形，由此作出的判决结果明显有失公允。二、一审判决基本事实未查清，判决明显缺乏证据支持。如前所述，被上诉人***对其完成的施工范围和施工的工程量并没有提供任何有效的证据予以证明，就本案一审庭审被上诉人所提交的全部证据而言，被上诉人没有提交任何一份与其施工范围和施工工程量有关的有效证据，在此情况下，一审对于上诉人及其他一审其他被告就鉴定意见提出的异议未予必要审查和采纳，并武断采纳推断性鉴定结论，导致一审判决明显证据不足，事实不清。综上，鉴于一审并未对案件事实和鉴定意见书等关键证据进行实质审查，请求二审依法对本案证据予以全面审查，支持上诉人请求，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。补充事实与理由：测量程序不符合工程造价鉴定规范，在我们缺席的情况下，仅被上诉人一方进行的现场勘验，鉴定人完全是依据被上诉人的说法。现场勘验笔录也没有我方的签名，笔录的证人满某并不知情，现场记录也不符合常理，记录中没有扣除6个门，窗户扣除了，但少扣了10个窗，少记录了10个窗户，少扣了235平方。记录量中包含了孙某的工程量，其中女儿墙压顶、突出机房、楼梯间一、二都不是被上诉人施工的，还两个料口，两个共计567平方（包含前面的235平方）。鉴定意见书中装饰意见表9-2-55代表的抹灰厚度增加2公分，这个项目没有任何依据，被上诉人私自增加，但是这一项是没有的，为51659.32元。一审法院对上诉人的鉴定申请也不应允许，双方工程款应按协议约定的工程造价审核结算值计算，被上诉人在一审诉状中称2018年3月其与上诉人达成口头协议，上诉人将厂房外墙抹灰工程包工包料分包给被上诉人，双方约定工程款结算按照冠城公司与渤瑞公司施工合同（工程造价审核结算值）执行，上诉人对被上诉人主张的结算予以认可，事实上双方对工程款已达成协议。

***辩称，一、被答辩人上诉提交的证人证言，并不具备新证据的条件，依法不能认定为新证据，且该证据与本案无任何关联性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该份证据：①不是一审庭后新发现的证据。②被答辩人也未在一审过程中向原审法院提出证人出庭作证的申请。二、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院以《工程造价鉴定意见书》作为裁判的依据是正确的。鉴定意见不同于证人证言等证据，因为鉴定人没有直接或间接感知案件情况，鉴定意见是表述判断意见而不是陈述事实情况，证据的产生所依据的是科学技术方法，而不是对有关情况的回忆。鉴定结论是由专门的鉴定人员做出的，是可以作为证据使用的，同时具有很强的证明力。一审法院将《工程造价鉴定意见书》作为裁判的依据是正确的，具体陈述如下：(1)鉴定程序合法。该《工程造价鉴定意见书》是一审法院依答辩人申请依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出。答辩人与被答辩人通过摇号的方式共同确定该鉴定机构，该鉴定机构及其鉴定人与双方都没有利害关系。一审法院依法通知被答辩人参加现场勘验，被答辩人未参加，是对自身权利的放弃，不影响鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.4.1，依据现场勘验笔录和一审法院提供的答辩人陈述、证人证言等通过质证的证据作出鉴定意见。(2)鉴定机构及鉴定人均具备相应的资格。(3)现场勘验(笔录)，是一审法院组织答辩人、被答辩人、鉴定机构共同参与作出的诉讼行为，不是鉴定材料，而且作为鉴定意见书的一部分，经过了答辩人、被答辩人的质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”(4)一审中，被答辩人对该鉴定意见和现场勘验笔录有异议，一审法院依法通知鉴定人出庭接受了被答辩人的质证，保障了被答辩人的诉讼权利，同时进一步增强该鉴定意见的科学性、真实性、关联性。(5)答辩人提交代理律师调取的滕州城建档案馆案涉项目竣工备案材料包括施工图纸等证据在卷佐证，被答辩人虽有异议，但无提供证据证明其反驳。2、原判决由被答辩人偿付答辩人工程款及利息适用法律正确，有事实和法律依据。答辩人提交代理律师调取的滕州城建档案馆案涉项目竣工备案材料(包括施工图纸)、证人证言、被答辩人录音等证据在卷佐证，被答辩人当庭陈述对答辩人为其提供劳务、施工范围、已经支付10万元工程款、下欠部分工程款、需要等待审计结果再结算等事实没有异议。被答辩人对答辩人提交的施工图纸有异议，但没有提供证据予以反驳。综上所述，原判支持答辩人部分诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律的尊严，是对社会弱势群体的保护，也是对被答辩人违法行为的制裁。请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。

渤瑞环保公司述称，一审判决渤瑞公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，我们认可上诉人对工程造价意见书的上诉意见。

冠城建筑公司未到庭陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付***工程款200，000元及利息损失（以200，000元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以200，000元为基数，自2019年8月20日起至***实际履行之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；2.冠城建筑公司承担连带清偿责任；3.渤瑞环保公司在欠付冠城建筑公司建设工程价款范围内承担给付责任；4.诉讼费、保全费、鉴定费由三被告承担。诉讼过程中，***放弃要求三被告承担鉴定费的主张。

一审法院认定事实：2018年，山东鲁南渤瑞危险废物集中处置有限公司（现更名为渤瑞环保公司）（甲方）与冠城建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定渤瑞公司将固体废物综合处置中心项目改扩建项目50，000吨/年物化处置项目-废包装桶回收车间、综合实验楼工程交给冠城建筑公司施工，承包范围为除防水、消防、动力电不包括外，所有施工图纸内的建筑工程项目、室外地下管网建筑安装工程等。合同价款约870万元，采用可调价合同，结算执行2003版《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程量计算规则》《山东省建筑安装工程计价依据交底及培训资料》和2016年《枣庄滕州建筑工程价目表》、2016年《枣庄滕州安装工程价目表》编制，按增值税程序及税率取费。定额及价目表人工费市场价76元。主材限价，地产材执行施工期材料信息价，装饰材料限价，安装主材限价，所有辅材执行2016价目表，材料信息所缺项的可双方定价。施工期间总服务费、工程排污费、住房公积金、社会保障费不计取，其它所有费率按国家规定全部计取，商砼泵送费16元/立方米包干，无论采用什么模板及支撑，结算均按木胶合板钢支撑。

合同签订后，冠城建筑公司将部分工程交给***施工。***陈述其是冠城建筑公司的施工员，***对此不予认可。该院限定***庭后3日内提交劳动合同、工资发放明细等，直至判决之日，***未予提交。

***与***口头约定，***将渤瑞公司厂房工程的外墙抹灰工程分包给***施工，***包工包料，双方未签订书面合同。***对外墙抹灰工程实际施工完毕，并于2019年6月25日验收合格。渤瑞环保公司委托舜诚项目管理有限公司对冠城建筑公司施工的固体废物综合处置中心项目改扩建项目50，000吨/年物化处置项目-综合实验楼工程进行结算，该公司出具鉴定报告，审定工程造价为3,083,468.16元。***已向***支付工程款100,000元。

***申请对其施工的抹灰工程造价进行鉴定，该院依法委托山东德慧通工程项目管理有限公司对外墙抹灰工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，审定工程造价为326,155.45元。***对该鉴定意见无异议，***对鉴定意见不予认可，辩称鉴定机构是在***的描述下进行的测量，***描述的情况不属实，南墙、西墙、北墙的2楼、3楼有很大的空档，***对空档部分没有施工，鉴定机构将该部分纳入***的施工范围。渤瑞环保公司质证称对鉴定意见书的真实性无异议，但鉴定意见书不能作为定案依据，鉴定意见书内容没有鉴定材料，鉴定所依据的是原理方法和承诺书。鉴定人将未经质证的现场勘验笔录作为鉴定依据，鉴定依据明显不足，除了***的陈述外，没有其他证据证明其完成的施工范围和工程量，现场勘验笔录反映的是***的个人意见，没有其他证据予以佐证，企业管理费、规费及水、电费不应计取。

诉讼中，***和渤瑞公司均申请鉴定人出庭接受质询。该院通知案涉工程鉴定人山东德慧通工程项目管理有限公司的武迪、吕阿幸出庭，鉴定人当庭接受了原、被告和该院对相关鉴定事项的询问。渤瑞公司为此支付鉴定人出庭费用1000元。

庭审中，***申请证人刘某、闫某出庭作证，刘某陈述，其于2018年4月至5月跟着***干外墙抹灰工程，地点为木石镇渤瑞环保公司里面从南边数第二排楼，劳务费由***提供，***包工包料。闫某陈述2018年4、5月份，其跟着***干的北墙的外墙抹灰工程。

一审法院认为，***与***没有签订书面合同，但***对***实际施工了渤瑞公司厂房工程的外墙抹灰工程予以认可，***已向***支付了100,000元工程款，其自认仍应向***支付工程款，未支付的原因系没有审计结果，故***与***形成建设工程施工合同关系，因***没有相关施工资质，该合同关系无效，但***的人、财、物均已物化到涉案工程，故其要求***参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，于法有据，予以支持。***辩称其作为冠城建筑公司的施工员，系职务行为，但未提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，对***的该辩解意见不予采信。

经***申请，该院依法委托鉴定机构对***施工工程造价进行鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为326,155.45元。该鉴定报告系在鉴定人员现场勘验，向当事人送达了鉴定征询意见稿，双方充分质证发表意见后作出的，鉴定人员亦应***、渤瑞环保公司的申请，出庭接受了质询，鉴定程序合法，应作为有效证据使用。***辩称的南墙、西墙、北墙的2楼、3楼存在很大空档，***对空档部分没有施工，也计入了其施工范围，但未提交相关证据证明，对该辩解意见不予采纳。渤瑞环保公司辩称管理费、规费、水费、电费不应计取问题，管理费、规费系工程造价的组成部分，该部分费用应计入工程造价，对渤瑞环保公司的该辩解意见，该院不予采纳。支付施工水电费系施工单位的义务，也是施工成本，水电费应由***负担，该部分费用应从工程造价中予以扣除，故涉案工程价款为325,271.27元（326155.45-502.37-381.81）。***已经支付100,000元，还应支付***工程款225,271.27元（325271.27-100000）。***主张200,000元，系对自己民事权利的处分，该院予以准许。

关于利息损失，该工程于2019年6月25日验收合格，故***应自2019年6月25日开始向***支付利息损失。

***施工的系外墙抹灰工程，不属于法律意义上的实际施工人，无权突破合同相对性要求冠城建筑公司、渤瑞环保公司承担责任，对***该诉讼请求，该院不予支持。冠城建筑公司，经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭举证、质证、辩论的权利。

综上所述，***的部分诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释﹝2004﹞14号}第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、***于判决生效后十日内向***支付工程款200,000元及利息损失（以200,000元为基数，自2019年6月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以200，000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，减半收取计2380元，鉴定人出庭费用1000元，均由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。***提交：1、照片7张。证明对涉案工程外观进行拍照，证明涉案料口、大门及窗户存在情况，鉴定意见中测量的工程量与事实不符。2、渤瑞环保公司出具的证明一份。证明满某2020年4月17日才进入该公司工作，施工时间是2018年，因此满某对涉案工程不了解。***质证认为，证据1不是新证据，照片不是一审开庭后新发现的证据。上诉人在一审开庭中未向法庭提交照片，与其施工的工程不吻合；对于证据2，满某是法院组织现场勘验的见证人，他对被上诉人的工程是否知情不重要，也不需要他知情。渤瑞环保公司质证认为，对该两组证据真实性无异议。

***申请证人孙某、庞某出庭作证。孙某陈述，其曾于2017年底在渤瑞环保公司项目工程施工。包括废包桶车间东墙抹灰、女儿墙的压顶、电梯井、两个楼梯间、两个料口，大约700平方米。庞某陈述，其是冠城建筑公司聘用对渤瑞环保工程现场负责。***外墙完工后剩余的屋顶、料台、楼梯井、机房、女儿墙压顶是孙某干的。***光干了三面墙，其他的没干。北楼一层向北有一个大门一个小门，向西有一个门，南墙有一个门。大概170多个窗户。北楼抹灰有部分超厚，所以甲方规定统一按两公分算，图纸要求是1.3公分。***对证人证言质证认为，对孙某证人证言无异议，该证人能够证实其在涉案工程中也存在施工，并且结合照片也能证明孙某在涉案工程施工的真实性。证人庞某虽然与上诉人同一村，但不是近亲属，庞某在工程中具体负责，对涉案工程非常清楚，结合孙某的证言能够证明鉴定意见中的现场勘验记录与事实不符。***对证人证言质证认为，两位证人不是二审新证据，没有作证资格。孙某自称与上诉人承包了500余万的工程量，但又说没有合同和书面结算书予以佐证，对其三性均有异议不予认可。证人庞某据***了解实际是上诉人聘请的负责人，而不是冠城建筑公司的聘用人员，双方有特殊的亲戚关系，对其三性持有异议。机房顶工程等均是***干的。渤瑞环保公司认为证人证言与其公司没有关系，放弃质证。

***提交：涉案工程竣工图、平面图、平面布置图。证明***的施工范围、地点、面积等事实，与鉴定书鉴定意见是一致的。在一审第二次庭审时提交了可以看庭审录像。***质证认为，该证据***在一审提交没提交我们不清楚，但该证据是***在一审期间就调取了的，不属于新证据，并且仅凭该施工图不能证明是***施工的。渤瑞环保公司质证认为，该证据被上诉人在一审提交了，但该证据达不到被上诉人的证明目的，不能证明其施工的范围。

本院二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为,***实际施工了涉案工程，***已支付部分工程款，对此，各方当事人均无异议，能够认定***与***之间实际形成建设工程施工合同关系，但依据相关法律规定，为无效合同。现涉案工程整体已经竣工验收备案，***诉求支付尚欠工程款依法予以支持。对于***施工的工程造价，依据***的申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具造价鉴定意见书。一审法院委托鉴定程序合法，所委托的鉴定机构及从事鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定机构依照法定程序通知当事人现场勘查取证、结合在卷资料进行鉴定。一审法院在当事人对鉴定报告提出书面意见后，由鉴定机构予以明确答复，同时，组织双方开庭就鉴定报告进行质证，通知鉴定人员出庭解答疑问。鉴定机构的鉴定方法、程序符合法律规定，该鉴定结论能够作为确定涉案工程款的依据，一审法院依据已经查明的案件事实予以采信并作为认定涉案工程价款的依据并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***虽对鉴定结论提出异议，但本院认为其提交的证据不能否定一审对于***施工范围和工程造价的认定，其关于涉案《工程造价鉴定意见书》不能作为裁判依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。依据***的诉求，一审法院认定***支付***工程款200000元及利息理据充分，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年五月四日

书记员　孟　雪