朝阳建设集团有限公司与义县宜通路桥工程有限责任公司合同纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽07民终1659号 上诉人（原审原告）：朝阳建设集团有限公司，住所地天津自贸区响螺湾旷世国际大厦B座305-561号房间。 法定代表人：**，该公司董事长。、 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，辽宁来源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义县宜通路桥工程有限责任公司，住所地辽宁省锦州市义县建设路51号。 委托诉讼代理人：***，辽宁燕郡律师事务所律师。 上诉人朝阳建设集团有限公司与被上诉人义县宜通路桥有限责任公司因合同纠纷一案,不服辽宁省义县人民法院（2022）辽0727民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朝阳建设集团有限公司委托诉讼代理人**、***及被上诉人义县宜通路桥工程有限责任有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝阳建设集团有限公司上诉请求：1.撤销(2022)辽0727民初930号民事判决书。2.涉诉费用全部由被上诉人承担，**事实，按合同要求执行。事实与理由：义县宜通路桥工程有限责任公司与朝阳建设集团有限公司合同纠纷一案，经义县人民法院做出一审判决，在该工程未进行竣工验收情况下，合同未执行完毕，违法裁决，依法应予撤销，应当改判。义县法院认为义县宜通路桥工程有限责任公司按约定进行工程施工，并已竣工，将交工验收与竣工验收混为一谈，事实是该工程至今未进行竣工验收。因此，涉及该合同约定的维护、施工、验收、修补缺陷等与工程相关的一切费用均应由义县宜通路桥工程有限责任公司承担。合同约定，甲方收到业主拨付的质量保证金后，才能支付剩余的合同价的5%。目前，工程未进行竣工验收，业主也未付质量保证金，因此保证金应按合同约定，在业主拨付后付款。一审严重违反法定程序，不尊重上诉人合法诉讼权利。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人义县宜通路桥有限责任公司辩称：一审法院所作判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。针对上诉人的上诉提出意见：1.本案案涉工程交工且已经实际使用。2.上诉人在被上诉人提起诉讼之前没有主张维护费用，也没有提起诉讼，更没有提起反诉，与本案无关。3.工程是2019年交工使用的，2年质保期已过，应返还给被上诉人质量保证金。 义县宜通路桥有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告给付工程款870100元，并判决其按同期贷款市场报价利率支付利息（自2019年8月27日起计息，至款付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2019年5月原告（乙方）与被告（甲方）签订国道庄林线义县******危桥改造工程施工合作议协书，协议约定，该项目剩余的部分路基工程、路面工程、交通工程、沥青桥面铺装、排水工程等由原告施工，被告共计应给付原告工程款5268000元，其中第八条约定，“乙方完成合同约定的所有工作后，并业主组织交工验收后，甲方收到业主拨付的工程款后，乙方向甲方提供足额的增值税发票，甲方支付乙方合同总价的95%；缺陷责任期满后，且甲方收到业主拨付的质保金后，乙方向甲方提供足额的增值税发票，甲方支付乙方剩余的合同总价5%，如在缺陷责任期内乙方的工作内容出现质量缺陷，由甲方进行修复的，所发生的费用由乙方负责，在此部分质量保证金中扣除。”协议签订后，原告进行工程施工，2019年8月26日至27日，被告为原告开具了4500000元的增值税专用发票，2019年11月19日由被告及相关部门出具了交工验收报告，同年11月26日原告通过银行向被告支付工程款4397900元，剩余870100元至今未付。 一审法院认为，原、被告签订了工程施工合作协议书，约定了双方的权利义务，应各自遵守，按约定全面履行自己的义务。原告按约定进行了工程施工，并已竣工，通过了工程验收，被告应按照合同约定给付全部工程款。至于被告提出的工程质量及保证金问题，因交工验收报告已出具两年有余，被告在缺陷责任期内未能提出质量问题或由被告进行修复的费用，故被告无权再行扣留质量保证金，且被拖欠的不仅是质量保证金，而是大部分工程款。由于双方未约定逾期付款的责任，故被告应从原告主张权利之日起给付欠款利息。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条一款、第七百九十九条、第八百零七条的规定，判决如下：被告朝阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告义县宜通路桥工程有限责任公司工程款870100元，并自2022年5月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本息清偿之日止。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12501元，减半收取6250.5元，由被告朝阳建设集团有限公司负担。 本院二审中，上诉人朝阳建设集团有限公司提交了两份证据，证据1：工程管理办公室出具的工程竣工的情况说明（一张），证明该工程存在严重质量问题，无法验收；证据2：工程现场情况照片（六张）及微信截图（两张），共同用于证明该工程存在严重质量问题，特别是路基的沉陷造成大面积开裂，路边两侧护栏的安装及基础工程都不符合标准。 被上诉人义县宜通路桥工程有限责任公司质证认为：1.情况说明不属于新证据，且上诉人所述与事实不符，工程已经验收并使用，所以上诉人说没有验收不属实，我方在原审时也提交了验收报告，时间为2021年10月19日。2.上诉人提交的照片无法证明拍照时间，不属于新证据范围，且工程存在部分缺损与本案不具有相关性，如果需要修补上诉人应当另行提起诉讼，不能成为不给付工程款的依据，桥面现在已经实际使用了，不存在下沉等问题。 本院认证意见：上诉人提交的情况说明不属于法律规定的新证据；现场照片及微信截图与本案不具有关联性，真实性亦无法确认。本院对上述证据均不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据我国法律的相关规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为属于违法分包行为。本案中，现有证据不足以证明朝阳建设集团有限公司将案涉工程交由义县宜通路桥工程有限责任公司完成经过总承包单位同意，上诉人与被上诉人之间的转包行为构成违法分包行为，上诉人称其与被上诉人之间并非分包而是合作行为的主张缺乏法律与事实依据，本院不予支持。故本案《施工合作协议书》应认定为无效。一审法院未对双方施工合同的效力进行认定，本院予以纠正。 其次，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但已经实际投入使用。原审判决上诉人将剩余工程款给付被上诉人并无不当，本院予以确认。鉴于《施工合作协议书》无效，故上诉人主张案涉工程未经过竣工验收，因此扣留质量保证金及部分工程款（共870100元）的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张其修复案涉工程道路产生的费用，可以另案起诉，本案不予审查调整。 综上所述，朝阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12501元，上诉人朝阳建设集团有限公司已预交，由上诉人朝阳建设集团有限公司负担12501元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　悦 审 判 员　李　勇 二〇二二年九月十五日 法官助理　*** 书 记 员　李　响