伊春市某某电器有限公司、伊春某某建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑07民终71号 上诉人（原审原告）：伊春市**电器有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊美区东步行街81号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江泽瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊春**建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊美区前进办。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江南岔律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：伊春市交通运输管理局金山屯分局，住所地黑龙江省伊春市金林区。 法定代表人：***，该局局长。 上诉人伊春市**电器有限公司（以下简称**公司）与被上诉人伊春**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、伊春市交通运输管理局金山屯分局（以下简称交通局金山屯分局） 建设工程合同纠纷一案。不服黑龙江省伊春市伊美区人民法院（2021）黑0717民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人交通局金山屯分局经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判**公司向其支付金山屯区公路客运站主体工程建设施工项目结算利润40％；3.诉讼费用由**公司、交通局金山屯分局承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、原审判决认定**公司与交通局金山屯分局之间的协议无效错误。首先，**公司与交通局金山屯分局之间的协议内容只是建设施工的可能性，而不是建设施工的具体行为。双方特别约定“乙方（**公司）在中标后”才能进行建设施工行为，这是附条件的民事法律行为，只有条件成就后合同才能生效。其次，**公司与交通局金山屯分局之间的协议内容没有违反法律、法规的强制性规定，是双方意思自治的内容，不应当被认定无效。再次，**公司在原审庭审中举证说明**公司与交通局金山屯分局之间签订协议的前提是案涉工程建设在**公司具有使用权的土地上，动迁费为300万元。交通局金山屯分局只支付了200万元，然后签订此协议，此协议是对100万元动迁费差额的补偿。原审判决认定此协议无效，将上诉人应得的100万元动迁费判没了，造成上诉人的重大 损失。2、原审判决认定**公司与**公司之间的协议无效错误。首先**公司与**公司之间的协议与**公司与交通局金山屯分局间的协议没有主从关系，是两个独立的法律关系。**公司与交通局金山屯分局间的协议效力认定不能影响本协议的效力。其次，**公司与**公司之间协议的性质不是建设工程合同，而是一个典型的居间合同，具备居间合同的全部法律要件。**公司作为居间人已经促成了合同的成立，**公司应当依法律规定和合同约定支付报酬。再次，**公司与**公司之间的协议不违反法律规定、是双方意思自治的结果，不损害任何一方的利益，此协议不应当被认定无效，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。 **公司辩称：原审法院认定**公司与交通局金山屯分局之间协议无效，认定事实清楚，适用法律正确。违反法律、行政法规、强制性规定系无效的合同，**公司与交通局金山屯分局签订的《协议书》属于合同的范围，应当符合法律规定否则无效。但**公司营业执照记载经营范围为家用电器、五金产品等，并无专用建设工程施工资质，违反《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，**公司所签订的协议既违反法律规定，也无法履行招标、承包程序，确认该合同无效符合法律规定。**公司所称的土地动迁费用与 本案诉讼请求无关，应当另行起诉。原审认定**公司与**公司所签订的建设施工合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。**公司与**公司签订的《协议书》中约定“乙方就向甲方转让其承揽的金山屯区公路客运站建设施工项目达成如下协议”、“乙方将自己在该项目中所享有的一切权利义务（施工权）均转让给甲方”的内容，系建设工程转让合同。虽然现合同被认定为无效，但是并不影响签订合同时甲乙双方的意思表示。意思表示为**公司从**公司手中转包、承继建设工程，不是**公司所称的居间合同，不符合居间、中介合同的形式。**公司在未成为金山屯区公路客运站建设工程实际施工人时，又违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条进行非法转包、非法分包的，当然无效。在**公司无效转包行为实施后，**公司无法按照协议中约定在其处进行工程施工项目交接，虽然签订“新的合同”系**公司通过合法招投标程序中标后，与交通局金山屯分局签订《建设施工合同》与**公司无关。 交通局金山屯分局未出庭亦未提交书面答辩意见。 **公司向一审法院起诉请求：2017年6月21日**公司通过协议取得金山屯区公路客运站主体工程建设施工权，2017年7月8日，**公司将上述施工权协议转让给**公司，并约定该项目最后的利润**公司分取40%、**公司分取60%。**公司于2018年按照建设施工合同完成了交通局金山屯分局的 项目施工并交付使用，但**公司至今未按照与交通局金山屯分局的结算结果支付给**公司约定的利润。现**公司诉至法院，请法院依法支持其诉讼请求。 一审法院认定事实：**公司经营范围家电、灯具、电工器材、五金交电等。2017年6月21日交通局金山屯分局与**公司签订协议书1份，协议中约定：甲方为交通局金山屯分局、乙方为**公司；乙方在中标后，需在2017年10月完成新建客运站主体工程，2018年7月前完成全部工程并交付使用；乙方需先期垫付土地招牌挂资金人民币3600000元；甲方在资金到位后，需及时足额拨付乙方工程款；乙方在甲方建设资金未到位的情况下，须垫付资金完成全部施工任务；如乙方违约，甲方将停止拨款，并有权选择终止合同，乙方承担相应损失等事项。交通局金山屯分局、**公司在落款处签名**。2020年7月8日**公司与**公司签订协议书，协议书中约定：甲方为**公司，乙方为**公司；经协商就乙方向甲方转让其所承揽的金山屯区客运站建设施工项目事项达成协议，甲方将作为实际施工方进行上述项目的施工，乙方将自己在该项目所享受的一切权利义务（施工权）均转让给甲方；甲方接手施工项目后，最后决算的项目利润，甲乙双方按照甲方60%、乙方40%的比例进行利润分配，乙方不参与项目建设管理；乙方应妥善与甲方进行施工项目交接，甲方按照重新与交通局金山屯分局签订的建设施工合同进行施工；乙方原与交通局金山屯分局所签订的项目协议书就此终结，其所约定的乙方权利义务均转让给甲方等事项。**公司、**公司在协议书的落款 处签名**。**公司于2017年12月11日收到中标通知书（施工），该通知书中写明，伊春市金山屯区公路客运站的金山屯区公路客运站招标，经评标委员会认真评定，媒体公示评审结果并报主管部门备案，现确定**公司为中标人。2017年12月29日交通局金山屯分局与**公司签订合同协议书，协议中约定**公司承建金山屯区公路客运站工程；开工时间2017年12月31日、竣工时间为2018年9月30日等事项。协议签订后**公司按照与交通局金山屯分局签订的合同约定开工、竣工，现该工程已交付使用。现**公司要求**公司给付金山屯公路客运站建设施工项目利润的40%；诉讼费用由**公司承担。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的协议书签订时间均为2021年1月1日前，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。民事主体从事民事活动，不得违反法律、不得违背公序良俗。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。**公司的经营执照中未有从事建筑工程施工的相关经营范围， 也未参加金山屯区公路客运站工程的招投标，且**公司也未实际履行协议书中约定的招投标程序、垫资等事项，因此**公司与交通局金山屯分局签订的协议违反法律规定应属无效。**公司将未合法取得的金山屯区公路客运站工程又违法转包给**公司并与**公司签订转包协议书亦违反法律规定，因此**公司与**公司签订的协议书亦属无效协议。**公司通过招标取得金山屯区公路客运站工程符合法律规定，属合法有效行为，因此**公司要求**公司按**公司与**公司签订协议书约定给付该工程利润的40%无事实和法律依据，故本院对**公司的该项诉讼请求不予支持。交通局金山屯分局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃答辩、举证、质证等权利与义务。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回**公司对**公司、第三人交通局金山屯分局的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由**公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，**公司与**公司签订协议书的日期是2017年7月8日。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是**公司应否将金山屯区公路客运站主体工程建设施工项目结算利润40%支付给**公司。根 据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中**公司未取得建筑施工企业资质，其与交通局金山屯分局签订的协议书违反法律、行政法规的强制性规定应当认定为无效，且该协议书未实际履行，**公司称与交通局金山屯分局签订协议书前提是案涉工程建设在其具有使用权的土地上，动迁费为300万元，交通局金山屯分局仅支付其200万元，签订此协议是对100万元动迁费差额的补偿，但其未举示证据证明动迁费系300万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**公司未举证证明其主张，故对于其该项主张不予支持。**公司与**公司之间签订的协议，明确表述**公司将案涉项目中所享受的一切权利义务（施工权）均转让给**公司，该协议系对案涉工程的转包。非法转包建设工程的行为违反法律、行政法规 的强制性规定，应当认定为无效。**公司未合法取得案涉工程,其与**公司签订的协议书依法应当认定为无效，且该协议亦未实际履行。**公司于2017年12月11日中标，其与交通局金山屯分局签订合同协议书，其系通过招投标承包案涉工程，且已按照合同约定履行了施工义务。**公司主张**公司取得案涉工程系由于其居间行为，未提供证据证实，对**公司的该项主张不予支持。故一审判令驳回**公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由伊春市**电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　洋 审 判 员　*** 二〇二二年三月四日 法官助理　*** 书 记 员　***