浙江精盾汽车零件制造有限公司与浙江元恒建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2011）绍民初字第2489号

原告：浙江精盾汽车零件制造有限公司。

法定代表人：洪金坤。

委托代理人：严利锋。

被告：浙江元恒建设有限公司。

法定代表人：沈来园。委托代理人：吴刚、黄良远，浙江吴刚律师事务所律师。

原告浙江精盾汽车零件制造有限公司（以下简称精盾公司）诉被告浙江元恒建设有限公司（以下简称元恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法变更为普通程序，本院组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人严利锋，被告的委托代理人吴刚到庭参加诉讼。期间，双方进行庭外和解但未成。经本院院长审批，延长审限六个月。本案现在审理终结。

原告精盾公司诉称：2007年3月8日，原告与被告前身绍兴中元建设工程有限公司（以下简称中元公司）签订《建设工程施工合同》，约定由中元公司承建原告的车间及综合宿舍楼的土建、水电安装工程。合同约定工程开工日期为2007年3月18日，车间一及综合宿舍楼工程于2007年7月20日前竣工，车间二及车间四工程施工期限为180天。工程工期延误则按合同造价每天万分之五进行罚款。合同签订后，中元公司未能按照约定将相应工程施工完毕，直至2008年12月24日才将相应工程交由原告竣工验收，其中综合宿舍楼及车间一延误工期519天，车间二及车间四延误工期461天，给原告造成工期延误损失分别为：综合宿舍楼889131.08元、车间一998208.53元、车间二970976.87元、车间四766119.65元，合计3624436.13元。原、被告协商未果后，原告依法起诉要求被告立即支付上述工程延误违约金3624436.13元。

被告元恒公司辩称：原告向被告出具过承诺书，承诺放弃工期延误的违约金，故原告已失去索赔的权利。原告未能按合同约定支付工程款，且施工过程中人工及材料费上涨，导致工期延误。原告以2007年3月18日计算开工时间无依据，我方认为应按每个单体工程实际开工时间为准。因原告已经于2007年8月中旬对车间一、综合宿舍楼进行装饰施工，应视为工程已经验收合格，故车间一及综合宿舍楼不存在工期延误情况。车间二及车间四，我方可以接受的工程完工时间是2008年3月27日，后因原告原因迟迟未验收，请法院根据实际情况确认双方责任。合同对工期违约金约定有万分之三和万分之五两种情况，属约定不明，我方接受日万分之三的违约金。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、建设工程施工合同，证明原、被告之间签订建设工程施工合同及被告工期延误的事实。

对于原告提供的证据，被告经质证认为：对该建设工程施工合同的真实性无异议，但不能证明被告有延误工期的事实。

本院对原告提交的证据认证认为，对该合同的真实性予以确认。

被告为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：

1、原告出具的承诺书一份（复印件），证明原告承诺放弃对被告延误工期的违约金；

2、竣工验收报告，证明各单体工程的实际开工时间；

3、车间一、宿舍楼要求提前进行装饰阶段的报告，证明该两单体工程于2007年8月竣工；

4、联系变更单，证明因原告原因导致工期延误20天；

5、领条2份，证明原告实际使用工程时间；

6、要求消防验收的申请报告，证明工程竣工的事实。

对于被告提供的证据，原告经质证认为：

1、原告出具的承诺书系复印件，未能提供原件，不认可。

2、竣工验收报告真实性无异议，但不能证明工程的开工时间；

3、提前进行装饰阶段的报告真实性无异议，但不能证明工程已经完工；

4、工程联系单上经办人赵四海不是原告代表，故不认可；

5、领条上领取人陈金校不是原告员工，不认可；

6、对消防报告的真实性不清楚。

本院对被告提交的证据认证认为，被告未能提供承诺书原件，不予认定。竣工验收报告、提前进行装饰阶段的报告真实性双方均无异议，本院予以确认。工程联系单中有原告单位盖章，应予认定。领条上陈金校领取车间一及综合宿舍楼钥匙的时间分别为2007年11月16日、2008年3月，结合原告庭审中自认于2008年年初对该两个单体工程进行装修的事实，可以证实陈金校以原告涉案工程负责人身份向被告领取完工工程的钥匙并投入装修工作，本院予以认定。消防报告，被告未能提供原件，本院不予认定。

本案审理中，本院依法调取的涉案工程竣工验收记录及验收会议纪要，原、被告对真实性均认定，本院予以确认。

综上，经审理本院确认如下事实：2007年3月8日，精盾公司（发包人）与绍兴中元建设工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由绍兴中元建设工程有限公司承建被告发包的位于绍兴县杨汛桥镇车间、综合楼工程项目，工程内容为精盾公司的土建、水电安装工程。车间一面积8454.2M2、车间二面积9258.2M2、车间三面积11395M2、车间四面积7304.9M2、综合宿舍楼5191.4M2，总建筑面积41603.7M2（施工图范围内的所有内容）。工程承包方式为包工包料。合同价款采用固定价格合同（一次性包干，施工图变更增加、减少部分的取费标准为工业、民用三类及材料价格，套用94定额按规定计算并下浮26.5%结算），合同总价款19993920.50元，一次性包干，其中车间一、二、三、四面积36412.3M2，单价为455元／M2，造价16567596.50元，其中综合宿舍楼建筑面积5191.4M2，单价为660元／M2，造价3426324元。工程开工日期：2007年3月18日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2007年9月18日（具体以竣工报告为准）；合同工期总日历天数180天，其中综合宿舍楼、车间一应保证在2007年7月20日前完工，延误工期则按合同造价每天万分之五进行罚款。2007年7月，原告向绍兴县质检站出具报告，要求对车间一、宿舍楼工程提早进行装饰。2007年11月16日，原告领取了车间一的钥匙并接收使用。2008年3月，原告领取了宿舍楼的钥匙并接收使用。合同第35.2条约定承包人不能按期竣工应按日万分之三承担违约责任。

原告在履行施工合同中，车间三未实际施工。车间一在施工过程中因原告方原因延误工期20天。2008年12月24日，涉案工程中车间一、车间二、车间四、综合宿舍楼竣工并经验收合格。2011年2月16日，绍兴中元建设工程有限公司名称变更登记为本案原告即元恒公司。

现原、被告双方就工期延误违约金问题发生纠纷协商未果，原告遂诉至本院，酿成纠纷。

本院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。原告主张按照各单体工程分别计算工期延误违约金，被告对此计算方式无异议，本院予以确认。

关于各单体工程的约定工期问题。根据建设工程施工合同中关于工期约定之内容，涉案工程中的车间一、综合宿舍楼约定工期为自2007年3月18日至2007年7月20日计125天，车间二及车间四约定工期为自2007年3月18日至2007年9月18日计185天，本院据此认定。

关于各单体工程的竣工工期认定问题。首先，原、被告双方对各单体工程的开工时间未能陈述一致。因合同约定开工日期以开工报告为准，本院根据竣工验收会议纪要、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收报告所载开工日期作为认定该事实的依据。其次，关于各单体工程的实际竣工日期的事实认定，被告就车间一及综合宿舍楼的竣工日期辩称，原告已经于2007年8月中旬对上述两个单体工程进行装饰，原告的装饰施工视为验收合格，故工期未延误，被告为此并提供了提前进行装饰阶段报告、领条、陈金校的社保记录等证据证明其主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，如业主单位在工程未经验收合格前就使用的，只能视为对工程质量认可，因此应该以实际使用的时间作为竣工日期。综合前述被告提供的证据，再结合原告在庭审中自述其于2008年初对车间一、综合宿舍楼进行装饰的事实，本院认定车间一竣工日期为2007年11月16日，而宿舍楼的竣工日期为2008年3月1日。最后，关于车间二、车间四的竣工日期。被告辩称初验报告及要求消防验收的申请报告两份证据足以证明工程已经于2008年3月27日施工完毕，系原告自身原因导致工程未及时竣工验收。本院认为，在被告未能提供充分有效的证据证明原告有拖延验收以及原告在该两个单体未经验收合格便投入使用的情况下，原告主张按照初验报告及消防验收报告认定工程完工时间，依据不足，本院不予采信。据此，本院按该两个单体工程通过竣工验收合格的时间确定其实际竣工日期为2008年12月24日。

关于各单体工程的工期延误的具体天数问题，本院认为，车间一，实际施工195天（2007年5月6日-2007年11月16日），扣除因原告原因顺误工期20天，实际延误50天；车间二，实际施工551天（2007年6月23日-2008年12月24日），延误366天；车间四，实际施工553天（2007年6月21日-2008年12月24日），延误368天；综合宿舍楼，实际施工310天（2007年4月27日-2008年3月1日），延误185天。

关于被告违约责任的成立以及具体违约金数额的认定问题，本院认为，被告未能在合同约定的工期内完工，已经构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告支付工期延误违约金，本院依法予以支持。原告要求按照每日万分之五的标准计算工期违约金，被告辩称合同中同时约定万分之五及万分之三，属约定不明，应当按照万分之三计算。本院认为，在合同对工期延误违约金计算标准有重复约定且冲突的情况下，综合考虑当事人的违约情况以及双方利益平衡，本院对被告该抗辩意见予以采纳。被告应当支付原告工期延误的违约金为：车间一，8454.2平方米×455元／平方米×0.0003＊50天计57699.92元；车间二、9258.2平方米×455元／平方米×0.0003＊366天计462530.41元；车间四、7304.9平方米×455元／平方米×0.0003＊368天计366939.74元；综合宿舍楼、5191.4平方米×660元／平方米×0.0003＊185天计190160.98元；以上合计1077331.05元。

综上，本院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，对其不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江元恒建设有限公司应支付原告浙江精盾汽车零件制造有限公司工期延误违约金1077331.05元，限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告浙江精盾汽车零件制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35795元，财产保全费5000元，合计40795元，由原告浙江精盾汽车零件制造有限公司负担28669元，被告浙江元恒建设有限公司负担12126元，被告负担部分限于本判决生效后七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　冯春盛

代理审判员　　包旺建

人民陪审员　　马学凯

二〇一三年三月十一日

书　记　员　　骆俊斌