广州一业建筑工程有限公司与江门市富生钢结构有限公司、江门新希望饲料有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤07民终119号 上诉人（原审被告）：广州一业建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区×××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××645J。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东凌信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江门市富生钢结构有限公司，住所地：广东省开平市翠山湖新区××××××××××。统一社会信用代码：914××××××××××××642。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东方尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房海滨，广东方尚律师事务所律师。 原审被告：江门新希望饲料有限公司。住所地：广东省台山市大江镇*********。统一社会信用代码：91440××××××××63111。 法定代表人：***。 上诉人广州一业建筑工程有限公司（以下简称“一业公司”）因与被上诉人江门市富生钢结构有限公司（以下简称“富生公司”）、原审被告江门新希望饲料有限公司（以下简称“新希望公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回富生公司的全部诉求；2.富生公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，法律适用错误，特别是不应对富生公司伪造的证据全部予以采信，应当予以撤销和改判。一、一审法院对富生公司一审中提供的两份伪造《送货单》(编号分别为NO.0008693、NO.0009271)全部采信，存在明显的事实认定错误。1.编号为NO.0008693的送货单仅有制单人(签字无法辨认)和经手人签名，编号为NO.0009271的送货单也只有经手人签名，且两张单的经手人均为“**1”，但字迹明显不同，伪造痕迹非常明显。另外，该经手人“**1”仅在此两单伪造单证中出现，与其他正常的《送货单》上的签字人员都不一致，所以其签字也不具有代表一业公司的法律效力。2.富生公司同时提交的证据——其他的《送货单》都有制单人、经手人、点货人、送货司机等人签名，特别均标注了相应的送货车牌号码，符合正常送货单应当具有的信息。但上述两张单据均没有相关信息，明显违背正常情理。3.编号为NO.0008693的送货单中标注有重达20.58吨的C型钢、编号为NO.0009271标注有高达2628.36平方米镀锌拉杆、自攻钉等的送货单，却均没有送货司机、送货车辆信息，完全不符合常理。这样重的货物不可能人力发送给一业公司。4.一业公司在一审庭审中多次质疑上述伪造的证据，但是一审判决却故意忽略该争议，对相关事实没有依法审核确定真伪，仅以送货单显示收货地址为发酵车间，运送货物与涉案合同约定的钢结构工程相符的理由便对上述两张伪造的送货单予以采信，属于明显错误。如此，合同相对人可以随意根据合同项下的标的、内容自行伪造相关单据，向对方追索货款，将严重破坏市场正常秩序，完全违背证据规则的规定。如上所述，扣除这两份伪造送货单对应的货款之后，一业公司不再拖欠任何货款。至于富生公司在发送货物过程中存在严重的手续问题，应当在本案中承担举证不能的责任，并自行向“**1”追索货款。否则，构成虚假诉讼。二、一审法院对《钢结构工程（安装）承揽合同》项下工程范围及工程总价款的构成存在明显的事实认定错误。1.作为总包单位的一业公司和业主新希望公司签订的《土建工程施工合同》中的工程量清单，并没有富生公司和案外人**1所签订《钢结构工程（安装）承揽合同》第一条承包范围约定的天面瓦、墙瓦、泛水板、包边及花纹板安装、成品保护等工程，这部分的工程款应当予以扣除。2.即使法院认定应由一业公司支付相应的工程款，富生公司也并无证据证明其已经完成上述承揽合同所约定的全部工程（如没有工程量清单、完工证明等），也就没有合理依据取得该合同项下约定的全部工程款170104.32元。3.依照富生公司所述，上述《钢结构工程（安装）承揽合同》在2018年3月18日签订，工期35天即需在4月底前完成，根据案外人**1在工程完工后的6月7日、18日向富生公司支付150000元工程款的情况，再结合上述应当扣减的天面瓦等工程的事实，可以认定**1与富生公司就上述承揽工程进行对账结算完毕，所以富生公司在时隔一年半之后再提起本次诉讼没有事实依据，一业公司依法不应当再承担该合同项下任何款项支付义务。综上，一审判决错误，依法应当予以撤销或者改判。 富生公司辩称，一业公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回其上诉请求。一、一业公司称《送货单》是伪造的，该两张送货单的经手人是**1，是富生公司的员工，因此不可能存在伪造的情况。二、一业公司称两份送货单没有载明送货司机及车辆信息，该情况仅属于记录缺失，不代表没有供货。一审之所以支持采信该送货单，是因为该送货单可以与案涉两份合同及案涉建筑已经完工并交付使用等相关事实互相印证，一审法院对此认定正确。三、一业公司称的天面瓦、墙瓦、泛水板、包边及花纹板安装等工程虽然未能明确记载于新希望公司与一业公司之间的建设工程施工合同中，但是该相关工程是案涉两份合同项下不可缺少的部分，只是对于部分细节进行的详细说明。四、一业公司称富生公司在对账一年半后进行追溯没有事实依据，于法不符，富生公司有权在法律规定的期限内提起诉讼。 新希望公司未作**。 富生公司向一审法院起诉请求：1.判令一业公司向富生公司支付建设工程款267329.44元及相应逾期付款利息(以235262.52元为本金，自2018年7月1日起按照每月千分之五计至全部款项支付之日，暂计至2019年10月31日约为17644.69元)，本息暂合计为284974.13元；2.判令新希望公司对一业公司上述付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由一业公司、新希望公司承担。 一审法院查明：2018年3月1日，新希望公司与一业公司签订《土建工程施工合同》，约定新希望公司将其厂区发酵车间的基础承台工程、钢结构工程、排水工程、门窗工程、砖墙砌筑工程、地坪工程等以包工包料方式发包给一业公司，工期从2018年3月1日至2018年5月10日，暂定总价款为2280000元，具体价款组成详见合同附件《工程量清单计价书》，该计价书所示单价为固定单价。其后，新希望公司与一业公司再次签订《土建工程施工合同》，约定新希望公司将其厂区钢结构雨篷、不锈钢天沟、挖土方及回填、排水排污管道、检查井等钢结构雨篷及排水工程发包给一业公司，工期从2018年5月28日至2018年6月21日，合同固定总价款为334000元。 **1是挂靠于一业公司的涉案工程负责人。2018年3月6日，一业公司与富生公司签订《变截钢定制加工合同》，约定由富生公司为涉案发酵车间定制钢柱、柱梁、C型钢等钢材料；加工价格为533340元、损耗按8%计算即42667.20元，合计576007.20元，该价格不含税、运费、卸货，如需开增值税发票税金按货款的11%另收；如一业公司未按时付清货款或拒不收货，则按每月合同总款的5‰支付利息及场地占用费；付款方式为签订合同后24小时内预付订金100000元，余款出货时付清。《变截钢定制加工合同》签订后，**1在合同落款甲方一业公司的经办人处签名确认。同日，**1作为甲方一业公司的代表与富生公司签订《钢结构工程(安装)承揽合同》，约定由富生公司承接涉案发酵车间钢梁等钢结构工程安装、成品保护、天面瓦、墙瓦、泛水板、包边及花纹板安装等工程；总价款为170104.32元，富生公司对此价格无异议，结算时不得以任何理由要求一业公司补给任何其他费用、其他零星制作等；付款方式为吊装完主屋架(钢梁钢柱)后3天内按合同总额40%支付，C型钢安装完后3天内按合同总额30%支付，完工后3天内按合同总额的20%支付，余款在竣工验收合格后10天内付清。合同签订后，富生公司在2018年4月11日至2018年5月22日履行《变截钢定制加工合同》过程中，向一业公司交付钢结构材料所产生的价款合计588669元，由此按约定8%的损耗率所产生的损耗为47093.52元，富生公司已开具350000元的增值税发票按约定11%计算的费用为38500元，以上合计674262.52元。一业公司于2018年4月2日、4月18日及6月21日合计向富生公司转账支付钢结构材料款450000元，**1委托**2于2018年6月7日、6月18日向富生公司支付工程款150000元。 另查明，涉案工程已经竣工并验收合格。2019年3月7日，经新希望公司与一业公司结算，《土建工程施工合同》项下工程总价款为2811902.82元，新希望公司已向一业公司支付工程款合计2811902.82元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于《钢结构工程(安装)承揽合同》对一业公司是否具有拘束力的问题。**1作为挂靠在一业公司的涉案工程负责人，其代表一业公司与富生公司签订的《变截钢定制加工合同》加盖有一业公司的印章。当天，**1即又以一业公司的名义与富生公司签订了《钢结构工程(安装)承揽合同》，虽然《钢结构工程(安装)承揽合同》未加盖一业公司印章，但《钢结构工程(安装)承揽合同》所涉的钢结构安装工程与《变截钢定制加工合同》约定的钢结构定制加工项目同属于涉案发酵车间的钢结构工程。综合上述两份合同的签订时间、合同内容以及**1在涉案发酵车间工程的身份，一业公司与**1之间的关系具有外表授权特征，致使富生公司有理由相信**1具有代理权而与其进行民事法律行为。因此，《钢结构工程(安装)承揽合同》对一业公司具有法律拘束力。 二、关于涉案《变截钢定制加工合同》性质的问题。一业公司作为涉案发酵车间的总承包人，将其中发酵车间的钢结构定制加工及安装工程项目分包给富生公司。虽然一业公司及其挂靠人**1就钢结构定制加工及安装工程分别与富生公司签订《变截钢定制加工合同》和《钢结构工程(安装)承揽合同》，但《变截钢定制加工合同》所涉的钢结构定制加工是发酵车间钢结构工程的重要组成部分，钢结构各部件的质量直接影响发酵车间钢结构工程的质量。因此，上述两份合同共同构成涉案钢结构工程的整体，属建设工程施工合同，应受我国建筑领域法律法规的调整。 三、关于一业公司应支付工程款数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，涉案发酵车间的主体结构工程应当由作为承包人的一业公司自行完成，一业公司违反法律强制性规定，将其中发酵车间钢结构工程违法分包给富生公司并由此签订的《变截钢定制加工合同》与《钢结构工程(安装)承揽合同》，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，因涉案发酵车间工程已经竣工并验收合格，富生公司可以参照合同约定请求一业公司支付工程价款。(一)关于《变截钢定制加工合同》项下应支付的工程价款及各项费用数额。富生公司按照约定履行了钢结构材料的定制加工及交付义务，根据合同约定由此所产生的工程款588669元、生产损耗47093.52元、开具发票费用38500元，共674262.52元。一业公司已支付450000元，尚欠款项224262.52元。富生公司主张该合同所涉工程欠款按每月千分之五的标准计算逾期付款利息，符合该合同关于“如一业公司未按时付清货款或拒不收货，则每月合同总款的5‰支付利息及场地占用费”的约定，一审法院予以支持。而参照合同关于“余款出货时全部付清”以及结合富生公司最后一期交付货物时间为2018年5月22日的事实，富生公司主张逾期付款利息从2018年7月1日起算，未超出合同约定范围，一审法院予以支持。至于富生公司请求的超出部分11000元，根据合同关于“如需开增值税发票税金按货款的11%现金另收”的约定，富生公司开具增值税发票而产生的相应费用应以其实际开具的数额计算，因富生公司实际开具的增值税发票数额为350000元，按约定需由一业公司负担的费用实为38500元。富生公司主张按一业公司支付的款项450000元计算，其中仍未开具增值税发票的100000元按11%标准计得的相应费用11000元，一审法院不予支持。(二)关于《钢结构工程(安装)承揽合同》项下应支付的工程价款数额。根据合同关于“总价款为170104.32元，富生公司对此价格无异议，结算时不得以任何理由要求一业公司补给任何其他费用、其他零星制作等”的约定，该合同约定的工程价款应为固定结算价，富生公司主张该合同项下的工程款实为182066.92元，但其没有提供相应工程量变更或有关工程结算等材料予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其关于工程款实为182066.92元的主张，超出部分，一审法院不予采纳。对《钢结构工程(安装)承揽合同》约定的工程款170104.32元，一审法院予以确认，扣除富生公司已经收取的150000元，尚欠工程款20104.32元。综上，一业公司尚欠富生公司工程价款合计244366.84元。富生公司请求一业公司支付工程价款244366.84元及以224262.52元为本金按每月千分之五的标准从2018年7月1日计付的逾期付款利息，有事实根据和法律依据，予以支持。超出部分，不予支持。富生公司主张截至2019年10月31日的利息为17644.69元，未超出以224262.52元为本金按每月千分之五的标准从2018年7月1日计至2019年10月31日的利息，富生公司的上述利息主张是当事人对自身权利的自由处分行为，一审法院予以支持。 四、关于新希望公司是否应对上述工程价款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人只有在发包人仍欠付承包人工程价款的法定情形下，才能突破合同相对性，在发包人欠付工程价款的范围内向发包人主***。本案中，涉案发酵车间总体工程经结算总价款为2811902.82元，新希望公司已经将工程总价款支付完毕，不存在欠付工程款的情形。富生公司请求新希望公司对一业公司的工程欠款承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、一业公司应自判决生效之日起十五日内向富生公司支付工程款244366.84元及逾期付款利息(暂计至2019年10月31日的利息为17644.69元，从2019年11月1日起的利息以224262.52元为本金按每月千分之五的标准计至付清之日止)；二、驳回富生公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5574.61元(已由富生公司预交)，由富生公司负担449.19元，一业公司负担5125.42元。富生公司多预交的一审受理费5125.42元，由一审法院予以退回；一业公司应向一审法院补缴一审受理费5125.42元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对一业公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。 首先，经查，新希望公司与一业公司签订《土建工程施工合同》，将其厂区发酵车间的建设工程发包给一业公司，后一业公司与富生公司签订《变截钢定制加工合同》《钢结构工程（安装）承揽合同》，将包含定制钢柱、柱梁、C型钢等主体结构的工程分包给富生公司。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，以涉案发酵车间的主体结构工程应当由作为承包人的一业公司自行完成，一业公司违反法律强制性规定，将其中发酵车间钢结构工程违法分包给富生公司为由，认定上述《变截钢定制加工合同》与《钢结构工程(安装)承揽合同》属于无效合同，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以涉案发酵车间工程已经竣工并验收合格为由，认定富生公司可以参照合同约定请求一业公司支付工程价款，并无不当，本院予以确认。 其次，一业公司上诉主张编号为NO.0008693、NO.0009271的两张送货单因与其他送货单形式不一致，未注明制单人、经手人、点货人以及送货车牌号码等信息，均系伪造，不应采信，所载金额不应支付，并以其一审期间提交的其向第三方支付相应材料款项的支付依据为据。对此，本院认为，一业公司与富生公司在《变截钢定制加工合同》中列明了产品名称、规格及数量，其中包括钢柱、柱梁、桁架、吊车梁、次构件、钢楼梯及气楼架、C型钢、水槽、包边、镀锌拉杆、自攻钉等，工程暂定价为533340元，但注明以实际过磅重量或实际米数、实际数量为准。富生公司据该《变截钢定制加工合同》所主张的工程款为588669元，并以送货单为据。以上编号为NO.0008693、NO.0009271的两张送货单虽与其他送货单的形式不一致，但所载材料价值共计为129528.6元，所记载的2.0不锈钢板304#、镀锌拉杆、自攻钉亦为上述《变截钢定制加工合同》所约定的材料**，且未经其他送货单记载。故以上两张送货单虽缺乏形式要件，但所载材料确为涉案工程所需材料，且所载金额亦未明显超出合同约定**，应为涉案工程的必要支出，可予采信。一审法院根据在案送货单对涉案工程价款作出认定，并无不当，应予维持。一业公司仅以该两张送货单缺乏形式要件为由，提出该项上诉主张，但其所提交的其向第三方支付相应材料款项的支付依据并未载明所对应的相应材料即为前述两张送货单所载明的相应材料，即其所提交的以上证据并不能足以证实其就以上两张送货单所载材料进行了另外采购及支付，故一业公司该项上诉主张依据不足，应不予支持。 再次，一业公司上诉主张富生公司与**1所签订《钢结构工程（安装）承揽合同》约定的天面瓦、墙瓦、泛水板、包边及花纹板安装、成品保护等工程，并未包含在一业公司与新希望公司签订的《土建工程施工合同》的工程量清单中，对应的工程款应当予以扣除。对此，本院认为，一业公司于二审期间**称“总包合同中没有涉及这些工程，但是新希望公司发酵车间工程内是有做这些工程”，即以上工程既属于一业公司与富生公司合意分包范围，富生公司也实际对以上工程进行了施工，故一业公司即应向富生公司支付相应工程价款。一业公司的该项上诉主张，并无依据，应不予支持。 最后，一业公司上诉主张富生公司并无证据证明其已经完成涉案合同所约定的全部工程，如没有工程量清单、完工证明等，没有依据取得涉案合同项下约定的全部工程款。对此，本院认为，鉴于涉案工程已经竣工并验收合格，且在案亦无证据足以证实涉案《变截钢定制加工合同》及《钢结构工程（安装）承揽合同》项下的工程由第三方参与施工，故一业公司该项上诉主张，亦无依据，应不予支持。 综上所述，一业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5125.42元（广州一业建筑工程有限公司已预交），由广州一业建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***