田省、河南丰盛建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01民终8805号 上诉人（原审被告、反诉原告):田省，女，1972年7月1日出生，住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：时**,河南聚尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,河南聚尚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:河南丰盛建筑工程有限公司，住所地郑州市管城回族区航海东路20号10号楼2**13号。 法定代表人:**和。 委托诉讼代理人:张淑娜，河南建合建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告):***，男，1987年6月20日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人:***，河南邦基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1970年1月11日出生，住河南省新蔡县。 上诉人田省、河南丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛公司）因与被上诉人***、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田省及其委托诉讼代理人时**，上诉人丰盛公司的委托诉讼代理人张淑娜，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田省上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。一审认定本案系承揽合同纠纷，缺乏事实和法律依据。没有经过双方算账，一审依据单方证据认定判决有误。二、上诉人与被上诉人订立协议，只约定项目工作量，没有具体金额和结算标准，一审据此判决是错误的。三、上诉人已支付45万元，一审判决让上诉人再支付39.6万元，显失公平。四、一审未按工程实价计算，只依据被上诉人一面之词有误。 丰盛公司辩称，对上诉人田省的诉讼请求及所依据的事实与理由无异议。 ***辩称，上诉人田省的上诉请求不能成立。一、一审判决以田省与***签订合同的包死价81万元减去已付的416000元，计算出欠付的394000元，这个事实认定清楚。二、***所做的工程全部完工，并且经发包方验收，已经投入使用，发包方也已将工程款付给田省和丰盛公司。三、对于上诉人的上诉状补充意见，被上诉人不予答辩也不予认可。 ***未到庭发表辩称意见。 丰盛公司上诉请求：一、撤销原判第一二项，改判上诉人对原判第一项的支付义务不承担责任。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与***之间并无合同关系，不应对其承担支付工程款的责任。田省、***共同与上诉人签订《施工劳务分包协议》，该协议名为分包协议，实为转包协议。***是该工程的共同转包人，应与田省共同承担剩余工程款的责任。二、上诉人对转包人田省、***已经结算支付完毕，不应再对其与***之间的工程款纠纷承担任何责任。 田省辩称，涉案工程是我自己承包的，与***没有任何关系。 ***辩称，认可***与田省应对该工程承担共同还款责任。丰盛公司将劳务承包给没有劳务承包资质的田省、***，与其签订施工劳务分包协议是以劳务分包之名行出借资质之实。相应的法律责任应由田省、***以及丰盛公司共同承担。 ***未到庭发表辩称意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付土建工程款(劳务费)620000元及利息;2.诉讼费用由被告承担。 田省向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告***赔偿反诉原告土建工程款671776元，并支付反诉原告田省多支付的工程款及替***支付的铲车费、排垃圾费、勾机费等费用计142953元，共计814729元。2.该案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实，2017年6月20日，中国铝业郑州有色金属研究院有限公司向丰盛公司发出中标通知书。 2017年7月3日，中国铝业郑州有色金属研究院有限公司（发包人）与丰盛公司（承包人）签订《工程承包合同》，合同包括协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书四部分。协议书第一条工程概况约定：工程名称为郑研院氧化铝功能材料厂部分设施搬迁项目，工程内容为设备及厂房、办公楼的拆除，设备安装，厂房建设，垃圾清运等，第五条约定工期为2017年7月4日至2017年10月16日，第七条约定合同价款为2420000元。 上述合同系田省借用丰盛公司资质与中国铝业郑州有色金属研究院有限公司签订，合同约定的工程项目由田省进行施工。2017年7月10日，田省向丰盛公司出具无违法分包及拖欠施工队工资行为***。 上述合同签订后，田省将郑研院氧化铝功能材料厂部分设施搬迁项目中的部分拆除和安装工程分包给***施工。2017年8月5日，田省（甲方）与***（乙方）就拆除、安装等事项签订协议一份，协议第一条约定了拆除及安装内容，并约定甲方负责及时把拆下的所有垃圾清运出场，避免影响乙方使用场地施工，协议第二条约定乙方必须有足够的人手和相关设备进场施工，并在2017年8月31日前完成所有拆除安装内容，协议第四条约定合同价款为81万元（不含税金），协议第七条约定付款方式为合同签订当日甲方支付乙方进度款25万元，以后由乙方垫资施工，厂房、设备拆除及安装结束后甲方支付乙方进度款，两个厂房建成完工，甲方支付乙方进度款，工程完工后15日内付清所有工程款，如果出现停工所造成一切损失由乙方承担，质保金5%。 庭审中田省提交了2017年7月9日至2017年11月10日期间的11份收条和借条，共计410500元，其中360500元由***出具收条（收据）8份，其中50000元由***出具借条2份，***对该10份收条和借条均予以认可。其中2017年11月24日的1100元收据系由房胜利出具，***不予认可。***自认田省已向其支付工程款416000元。 2018年1月26日，中国铝业郑州有色金属研究院有限公司与丰盛公司签订工程结算书，结算书后附有工程量施工明细，根据田省完成工程承包合同的实际施工内容，中国铝业郑州有色金属研究院有限公司向丰盛公司结算1748226.32元。 一审庭审中，经***对结算书后附的工程量施工明细进行对照，***陈述由其实际施工的一些工程量在明细表中并没有列明，明细表中还包括不是由其施工的工程量，经***计算由其实际施工的工程量金额为1269945.9元，扣除税金和田省应得的利润，***施工的工程价值为888962.13元，再扣除田省已经支付的416000元，剩余472962.13元，***当庭将诉请数额由620000元变更为472962.13元。田省对***上述的计算数额不予认可，田省也当庭陈述其将部分工程交由***施工后，剩余大部分工程均由田省施工，田省提交其制作的***实干工程量及支付款明细表，载明金额为336227元，***对该金额也不予认可。 该案中，***主张除2017年8月5日签订的协议约定的拆除、安装项目外，***还接受田省的委托实际实施了其他拆除、安装项目。2018年10月份，***委托河南德兴资产评估事务所对其与田省签订的协议外拆除项目共计28项进行价值评估，根据***提供的合同外拆除及安装项目明细表并通过现场调查及资料收集，该所于2018年11月6日出具豫德兴评报字[2018]第38号评估咨询报告：***截止评估基准日2018年10月26日资产评估咨询价值为255154元（其中：工程价231958元，税金23196元）。田省对***的上述主张及评估咨询报告均不予认可。 一审法院另查明，涉案工程的监理单位为河南鑫诚建设监理有限公司，因工程项目在施工过程中多次出现施工进度慢、无故停工等问题，河南鑫诚建设监理有限公司多次向丰盛公司发出监理通知单，要求丰盛公司合理施工。 一审法院再查明，田省与***非夫妻关系。 该案在审理过程中，***向该院申请财产保全，要求对***所有的位于郑州市××街区××路××院××**××号房屋进行保全，并提供了担保，该院已依法对该房屋进行了查封。 以上事实，有当事人陈述、举证材料、庭审笔录为证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人均具有约束力。田省与***签订的协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。 关于***施工总价款的认定。经***对结算书工程量施工明细进行对照确认，***实际施工的工程量价值扣除税金和田省应得的利润后金额为888962.13元；田省对该数据提出异议，并提交其制作的***实干工程量及支付款明细表以证明***所施工工程价值为336227元，***对此也不予认可。该院认为，田省作为劳务发包方应当主动对***完成的工程量和价格及时进行签单确认，***持有该签单作为结算劳务费的依据，但田省提交的明细表系其事后单方记录形成，并没有经过***的确认，其证明目的不予认定，该院认定***实际施工的工程量价值为双方协议约定的合同包死价810000元，且以田省为代表的丰盛公司也已经与总发包方中国铝业郑州有色金属研究院有限公司进行了工程量及价款的结算，该结算应包括***的工程劳务款。 关于田省已向***支付的工程款数额的认定。根据田省提交的11份收条和借条，其中由***出具收条（收据）8份共计360500元，其中由***出具借条2份共计50000元，***对该10份收条和借条均予以认可，其中2017年11月24日的1100元收据系由房胜利出具，***不予认可，该院不能确定该收据与该案具有关联性，不予认定。庭审中，***自认田省已向其支付工程款416000元，该数额大于以上11份收条和借条所载明的总金额，该院认定田省已向***支付工程款416000元。 关于***主张的合同外的工程价值255154元的认定。***主张除2017年8月5日签订的协议约定的拆除、安装项目外，***还接受田省的委托实际实施了其他拆除、安装项目，并就该工程价值进行了评估，田省质证认为***不仅没有进行协议约定外的施工，***也没有完成协议内约定的施工内容，田省对***的上述主张不予认可。该院认为，***委托的评估机构作出的评估咨询报告系由***单方委托评估，且该报告是根据***自行制作的拆除与安装明细表作出，该明细表只有***签字，并无其他工程相关人员的确认，故对该评估报告的证明目的不予认定，***主张合同外的工程款不在***和田省本次劳务协议约定内容中，但双方并未签订补充协议，***在具备有效证据后，可另行起诉。 涉案工程承包合同系田省借用丰盛公司的资质与中国铝业郑州有色金属研究院有限公司签订，后田省将部分工程分包给***进行施工，丰盛公司在工程承包施工过程中应负有相应的管理责任和付款义务，且涉案工程款已由中国铝业郑州有色金属研究院有限公司与丰盛公司进行了结算，丰盛公司应与田省连带向***支付工程款。 ***未明确利息的计算期间及标准，对***主张的利息，该院不予支持。 涉案工程承包协议系由田省与***签订，在工程结算会议纪要、现场签证审批单等证据中均没有***的签字，且***与田省并非夫妻关系，故***不承担向***支付工程款的责任。 综上，丰盛公司与田省应连带向***支付剩余工程款394000元（810000元-416000元）。 关于田省反诉***赔偿因***误工导致的直接损失671776元。田省提交监理单位河南鑫诚建设监理有限公司因工程项目在施工过程中出现施工进度慢、无故停工等问题而发出的监理通知单以证明***在施工过程中存在误工情形，该院认为，庭审中田省自述其将部分工程交由***施工后，剩余大部分工程均由田省施工，且上述监理通知单上并没有明确说明施工过程中出现的诸多问题是由***或田省造成的，故对田省反诉请求***赔偿损失的主张不予支持。 关于田省反诉***支付田省多支付的工程款及田省替***支付的铲车费、排垃圾费、勾机费等费用计142953元。根据该院上述认定的***实际施工的工程量价值为合同包死价810000元及田省仅向***支付工程款416000元的事实，田省并没有多支付***工程款。根据2017年8月5日田省与***签订的协议约定内容，田省作为甲方负责及时把拆下的所有垃圾清运出场，且田省提交的行车验收费用证明、彩钢出库单、勾机费和垃圾费欠条，均不能证明以上费用应由***承担，故对田省的该项反诉请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、本诉被告田省应于本判决生效后十日内支付本诉原告***剩余工程款394000元；二、被告河南丰盛建筑工程有限公司对本判决第一项确定的支付义务承担连带责任；三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告田省的反诉请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10000元，根据诉权适度原则，由本诉原告***负担3645元，由本诉被告田省和被告河南丰盛建筑工程有限公司负担6355元（待本诉被告田省和河南丰盛建筑工程有限公司履行本判决确定的付款义务时一并付清）。保全费3620元，由本诉原告***自行负担。反诉案件受理费5973元，由反诉原告田省自行负担。 二审期间，上诉人丰盛公司提交如下证据：第一组证据:1.甲方河南丰盛建筑工程有限公司与乙方***、田省签订的《施工劳务分包协议书》一份；2.***联网核查及***一份；3.***向河南丰盛建筑工程有限公司出具的《无违法分包及拖欠施工队工资行为***》一份；4.***、田省向中国铝业郑州有色金属研究院有限公司出具的《无违法分包及拖欠施工队工资行为***》一份；5.***、田省的《***》各一份。证明目的:证明案涉工程是由被上诉人***、田省借用上诉人丰盛公司的资质承接，是实际施工人，二人应对该案涉工程负责。第二组证据:1.《工程款结算协议》一份；2.《郑州研究院氧化铝功能材料厂部分设施搬迁工程结算书附图》一份。证明目的:证明该案涉工程的实际结算金额为1748226.32元，且田省对此结算金额完全认可。第三组证据:1.***2017年9月4日出具的《收据》一份；2.***2017年10月20日出具的《收据》一份；3.被上诉人田省委托***2017年11月17日出具的《收据》一份；4.田省出具的《收据》一份；5.案外人**2018年2月8日出具的《收条》一份；6.案外人**2018年6月1日出具的《收条》一份；7.河南丰盛建筑工程有限公司与田省签订的《协议书》一份；8.河南丰盛建筑工程有限公司与**签订的《协议书》一份；9.案外人**身份证复印件一份；10.田省出具的《收款证明》一份。证明目的:证明该案涉项目的工程款上诉人河南丰盛建筑工程有限公司已经支付过工程款共计1684600元，仅有63626.32元未支付。被上诉人田省质证认为：对第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议，上诉人丰盛公司所举证的施工劳务分包协议没有实际履行，应以田省与工程发包商及承包方所签的协议为准，田省是涉案工程的权利义务主体。第二组证据真实性无异议，涉案工程是田省与丰盛公司产生的权利义务关系，与被上诉人***没有关系。对第三组证据真实性无异议。但是对欠付的具体数额需庭后核实。被上诉人***质证认为：对第一组证据没有意见，恰恰能证明丰盛公司将劳务承包给没有资质的田省、***，由此也证明田省、***应承担共同还款责任。对***的***，因其本人未到庭，真实性无法发表意见，该***是***与丰盛公司内部协议，对***不发生法律效力。对工程结算协议，真实性不予认可，没有相应的转账凭证和收据，不能证明双方已经结算完毕。对上诉人丰盛公司提交的上述证据，本院结合全案证据材料及庭审各方陈述，综合予以考量和认定。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人丰盛公司称其不应当承担连带责任，但涉案工程系田省借用丰盛公司的资质签订合同，丰盛公司在工程承包施工过程中应负有相应的管理责任和付款义务，故一审判决丰盛公司与田省连带向***支付工程款并无不当。上诉人丰盛公司还称***应与田省共同承担支付工程款的责任，但上诉人丰盛公司并未提供有效证据加以证明。上诉人田省称一审判决计算应支付***的剩余工程款数额错误，由于田省并未提供双方签字确认的工程结算明细，且田省提供的已付款证据载明的数额小于***自认已支付的数额，一审法院根据双方合同约定价格以及***自认田省已支付的数额计算得出田省须支付***的剩余工程款的数额，并无不当。上诉人田省还称替***支付铲车费等共计142953元应由***承担，但根据田省与***的协议约定，田省应自行承担铲车费等费用，故一审判决对田省的该项请求不予支持，亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20000元，由上诉人田省负担10000元。由上诉人河南丰盛建筑工程有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年六月二十日 书记员　　李　珂